Dispensa - Diritto amministrativo - AdE 622 Assistenti (categorie protette)

Quando un ufficio pubblico agisce - l'Agenzia delle Entrate che liquida una dichiarazione, un Comune che rilascia un'autorizzazione, una scuola che assegna una supplenza - non si comporta come un privato che decide liberamente cosa fare. L'amministrazione e' vincolata: puo' fare solo cio' che la legge le consente, nei modi che la legge le indica, e per perseguire un interesse che non e' proprio ma della collettivita'. Questa e' l'idea di fondo da cui discende tutto il diritto amministrativo.

Il punto di partenza costituzionale e' l'articolo 97 della Costituzione, che fissa tre principi. Il primo e' il principio di legalita': i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge. Significa che il potere amministrativo non nasce dal nulla, ma da una norma che lo attribuisce, ne indica i presupposti e ne delimita il contenuto. Un funzionario dell'Agenzia non puo' inventarsi una sanzione non prevista, per quanto la ritenga giusta. Il secondo e' il buon andamento: l'azione amministrativa deve essere efficiente, tempestiva, economica; deve raggiungere il risultato senza sprecare risorse. Il terzo e' l'imparzialita': l'amministrazione deve trattare in modo eguale situazioni eguali e non puo' favorire o penalizzare qualcuno per ragioni estranee all'interesse pubblico. Da qui derivano istituti concreti come l'obbligo di astensione del dipendente in conflitto d'interessi o le procedure comparative per l'assegnazione di beni e vantaggi. Lo stesso articolo 97 stabilisce anche che agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvi i casi previsti dalla legge: la regola del concorso e' essa stessa un'applicazione dell'imparzialita'.

Questi principi costituzionali sono stati tradotti in regole operative dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, la legge sul procedimento amministrativo, che e' la fonte che dovete conoscere meglio di ogni altra. Il suo articolo 1 stabilisce che l'attivita' amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed e' retta da criteri di economicita' (usare il minimo di risorse necessarie), efficacia (raggiungere davvero l'obiettivo), imparzialita', pubblicita' e trasparenza, oltre che dai principi dell'ordinamento dell'Unione europea. Fra questi ultimi hanno particolare peso la proporzionalita' - la misura adottata non deve essere piu' gravosa di quanto serva a raggiungere lo scopo - e il legittimo affidamento, cioe' la tutela di chi ha fatto ragionevole conto su una situazione creata dall'amministrazione stessa.

Lo stesso articolo 1 aggiunge due regole molto sfruttate dai quiz. La prima: quando adotta atti di natura non autoritativa, cioe' atti che non impongono unilateralmente qualcosa al destinatario, l'amministrazione agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente. La seconda: l'amministrazione non puo' aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell'istruttoria. In pratica, non si possono chiedere al cittadino documenti o passaggi ulteriori solo per abitudine burocratica.

Il procedimento amministrativo e' la sequenza ordinata di atti e attivita' attraverso cui l'amministrazione forma la propria decisione. Non e' una formalita': e' il modo in cui il potere viene esercitato in maniera controllabile, permettendo a chi ne subira' gli effetti di partecipare e di sapere perche' si e' deciso in un certo modo. Il provvedimento finale e' solo l'ultimo anello di questa catena.

2.1 Le fasi

La dottrina distingue tradizionalmente quattro fasi. L'iniziativa e' l'atto che avvia il procedimento: puo' essere d'ufficio, quando parte l'amministrazione (un controllo fiscale, un procedimento sanzionatorio), oppure a istanza di parte, quando parte il privato con una domanda (una richiesta di rimborso, un'istanza di rateizzazione). La distinzione conta perche' incide sulla decorrenza dei termini e sugli obblighi di comunicazione.

Segue l'istruttoria, la fase in cui si accerta la realta' dei fatti e si acquisiscono i pareri, le valutazioni tecniche e i documenti necessari. E' il cuore del procedimento: qui l'ufficio verifica se ricorrono i presupposti di legge, acquisisce d'ufficio i documenti gia' in possesso di altre pubbliche amministrazioni, ascolta gli interessati.

La fase decisoria e' quella in cui l'organo competente adotta il provvedimento, cioe' l'atto che esprime la volonta' finale dell'amministrazione. La fase integrativa dell'efficacia, infine, e' eventuale, e per capirla occorre padroneggiare una distinzione concettuale che i quiz danno per scontata: quella fra atto perfetto e atto efficace. Un atto e' perfetto quando il suo ciclo di formazione e' completo, cioe' quando l'organo competente lo ha adottato con tutti i suoi elementi: esiste giuridicamente ed e' definitivo nel contenuto. Ma la perfezione non basta sempre a produrre effetti. Per alcuni atti l'ordinamento richiede adempimenti ulteriori: la comunicazione al destinatario, senza la quale un provvedimento limitativo non puo' incidere su chi non ne sa nulla; la pubblicazione, quando i destinatari sono indeterminati; il positivo superamento di un controllo, quando la legge lo prevede. Finche' questi adempimenti non si compiono, l'atto e' perfetto ma non ancora efficace: esiste, ma non produce conseguenze. E' esattamente questo scarto temporale fra esistenza ed effetti che la fase integrativa colma - ed e' per questo che si chiama "integrativa dell'efficacia" e non della validita': non aggiunge nulla alla regolarita' dell'atto, gli consente solo di dispiegare i suoi effetti.

2.2 Il responsabile del procedimento

Ogni procedimento deve avere un responsabile individuato e reso conoscibile agli interessati. E' la persona fisica che cura l'istruttoria, chiede le integrazioni documentali, tiene i rapporti con il privato e propone o adotta il provvedimento finale. La sua individuazione risponde a un'esigenza pratica elementare: il cittadino deve sapere a chi rivolgersi, e non a un ufficio anonimo. Se l'amministrazione non lo designa espressamente, il responsabile e' il funzionario preposto all'unita' organizzativa competente.

2.3 I termini di conclusione (art. 2 L. 241/1990)

Uno dei punti piu' importanti dell'intera materia. Quando il procedimento consegue obbligatoriamente a un'istanza, oppure deve essere iniziato d'ufficio, l'amministrazione ha il dovere di concluderlo con un provvedimento espresso. Non puo' restare in silenzio: il silenzio e' un inadempimento, non una risposta implicita, salvo che la legge stessa gli attribuisca un significato.

Il meccanismo dei termini va letto a gradini, ed e' proprio qui che i quiz costruiscono le domande insidiose. Il primo gradino e' il termine residuale di trenta giorni: si applica soltanto in mancanza di un termine diverso, cioe' quando ne' una legge o un regolamento ne' l'atto organizzativo dell'amministrazione hanno fissato una durata propria per quel tipo di procedimento. Non e' quindi il termine "normale" di tutti i procedimenti, ma la rete di sicurezza che scatta quando nessuno ha deciso altrimenti.

Il secondo gradino e' costituito dai termini fissati dalle singole amministrazioni con propri atti organizzativi, per i procedimenti di rispettiva competenza. Qui la legge pone un tetto ordinario: tali termini non possono superare i novanta giorni. Un ufficio che ritenga trenta giorni troppo pochi per istruire una certa pratica puo' dunque salire, ma non oltre quella soglia.

Il terzo gradino e' l'eccezione, e va memorizzata con le sue condizioni perche' e' spesso presentata nei quiz come se fosse una regola generale, cosa che non e'. Per i procedimenti di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali, e solo quando lo giustifichino la sostenibilita' dei tempi in rapporto all'organizzazione, la natura degli interessi pubblici tutelati e la particolare complessita' del procedimento, e' possibile superare i novanta giorni con una procedura rafforzata, che passa per un decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, adottato su proposta dei ministri competenti e di concerto con il Ministro per la pubblica amministrazione. Solo in questa ipotesi si arriva al tetto massimo di centottanta giorni, e comunque restano esclusi da questa possibilita' i procedimenti in materia di acquisto della cittadinanza italiana e di immigrazione. La formula da fissare e' dunque: novanta giorni e' il limite ordinario, centottanta e' un tetto eccezionale riservato allo Stato e agli enti nazionali tramite DPCM, non una facolta' di cui disponga qualunque amministrazione.

Il termine decorre dall'inizio d'ufficio del procedimento oppure dal ricevimento della domanda nei procedimenti a istanza di parte. Puo' essere sospeso, per una sola volta e per un periodo non superiore a trenta giorni, per acquisire informazioni o certificazioni relative a fatti, stati o qualita' non attestati in documenti gia' in possesso dell'amministrazione stessa e non direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni. Attenzione al meccanismo: si tratta di sospensione, non di azzeramento. Quando la causa cessa, il conteggio riprende da dove si era interrotto, sommandosi ai giorni gia' consumati; non riparte da capo.

2.4 Le conseguenze del ritardo: risarcimento e indennizzo (art. 2-bis)

La mancata conclusione nei termini non e' priva di conseguenze, e la legge ne prevede di due tipi che vanno tenuti distinti perche' rispondono a logiche diverse.

Sul piano interno, l'inosservanza del termine costituisce elemento di valutazione della responsabilita' dirigenziale ed e' rilevante ai fini della responsabilita' disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente. E' una conseguenza che riguarda il rapporto fra l'amministrazione e i suoi dipendenti, non il cittadino.

Sul piano esterno interviene l'articolo 2-bis della legge 241, dedicato proprio alle conseguenze del ritardo verso il privato. Il primo comma prevede il risarcimento del danno da ritardo: le pubbliche amministrazioni sono tenute a risarcire il danno ingiusto cagionato dall'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento. Il punto da capire e' che questo e' un danno autonomo rispetto a quello che deriverebbe dal contenuto della decisione: si risarcisce il pregiudizio patito perche' la risposta e' arrivata tardi, indipendentemente dal fatto che poi sia stata favorevole o sfavorevole. Trattandosi di risarcimento, presuppone un illecito e occorre provare sia la colpa dell'amministrazione sia il danno concretamente subito: non basta esibire il calendario.

Il comma 1-bis dello stesso articolo introduce invece l'indennizzo da mero ritardo, che e' cosa diversa e che i quiz amano contrapporre al risarcimento. Qui non serve provare ne' la colpa ne' un danno: il solo fatto oggettivo dello sforamento del termine, nei procedimenti a istanza di parte e nei casi individuati dalla normativa, fa maturare in favore dell'istante una somma forfettaria, calcolata per ogni giorno di ritardo entro un tetto massimo. E' una misura di semplificazione, pensata per dare al cittadino una risposta economica immediata senza costringerlo a un giudizio risarcitorio. La disciplina di dettaglio, comprese le misure e le condizioni di applicazione, e' stata fissata da fonti attuative successive ed e' stata piu' volte ritoccata: conviene ricordare la logica dell'istituto - forfettario, automatico, indipendente dalla colpa, limitato a determinati procedimenti - piuttosto che affidarsi a un importo puntuale che potrebbe non essere piu' quello vigente.

Attenzione infine a una trappola classica, tra le piu' frequenti in assoluto: lo scadere del termine non fa perdere all'amministrazione il potere di provvedere. L'ufficio resta competente e deve comunque decidere, sia pure in ritardo; il termine e' ordinatorio quanto alla permanenza del potere, non perentorio nel senso di consumarlo. Chi risponde che "trascorso il termine l'amministrazione non puo' piu' provvedere" sbaglia.

2.5 Silenzio-assenso, silenzio-diniego e silenzio-inadempimento

Il silenzio-assenso (art. 20 L. 241/1990) e' l'istituto per cui, nei procedimenti a istanza di parte, il decorso del termine senza risposta equivale a provvedimento di accoglimento. La domanda si intende accolta: il privato ottiene il bene della vita richiesto senza bisogno di un atto scritto. E' una scelta di semplificazione, pensata per non far pagare al cittadino l'inefficienza dell'ufficio.

Il meccanismo va pero' descritto con precisione, perche' e' pieno di condizioni. Anzitutto opera salvo diversa previsione di legge: e' la regola nei procedimenti a istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi, ma cede ogni volta che una norma dispone altrimenti. In secondo luogo presuppone un'istanza completa: se la domanda e' incompleta o irregolare, il termine non decorre utilmente e l'assenso non si forma. In terzo luogo, entro il termine l'amministrazione ha due possibili mosse, e sbaglia chi ne ricorda una sola: puo' indire una conferenza di servizi, oppure puo' rappresentare all'interessato motivate esigenze istruttorie, cioe' comunicargli che occorrono ulteriori elementi; in quest'ultimo caso il termine ricomincia a decorrere dal momento in cui l'interessato fornisce quanto richiesto, e la possibilita' di rappresentare esigenze istruttorie e' concessa una sola volta.

Il silenzio-assenso non opera in alcuni ambiti sensibili, elencati dal quarto comma dell'art. 20, e la ragione dell'esclusione va capita perche' rende l'elenco memorizzabile invece che arbitrario. Il silenzio-assenso scommette sul fatto che, se l'ufficio non ha trovato nulla da obiettare, l'attivita' possa partire: e' una scommessa accettabile quando l'errore e' rimediabile. Ci sono pero' interessi per i quali un assenso formatosi per pura inerzia sarebbe intollerabile, perche' il danno di un via libera sbagliato e' irreversibile o gravissimo: e' il caso del patrimonio culturale e paesaggistico e dell'ambiente, dove cio' che viene distrutto o compromesso non si ricostruisce; della difesa nazionale e della pubblica sicurezza, dove serve sempre una valutazione espressa dell'autorita'; dell'immigrazione, asilo e cittadinanza, materie che coinvolgono lo status delle persone e scelte di sovranita'; della salute e pubblica incolumita', dove nessuno vorrebbe che un'attivita' pericolosa partisse solo perche' l'ufficio era in arretrato. In tutti questi campi il provvedimento deve essere espresso: il silenzio resta inadempimento. L'assenso tacito non si forma inoltre nei casi in cui la normativa dell'Unione europea imponga un provvedimento espresso, ne' nelle ipotesi in cui la legge qualifichi essa stessa il silenzio come rigetto.

Il silenzio-diniego (o silenzio-rigetto) e' il fenomeno opposto: la legge attribuisce all'inerzia il valore di rifiuto dell'istanza. E' un'ipotesi eccezionale, che esiste solo dove una norma espressa la preveda. Il vantaggio pratico e' che il privato ha un "provvedimento" negativo da impugnare senza dover attendere all'infinito.

Diverso da entrambi e' il silenzio-inadempimento: qui la legge non attribuisce al silenzio nessun significato, ne' positivo ne' negativo. C'e' solo un obbligo violato. Il privato puo' rivolgersi al giudice amministrativo perche' accerti l'obbligo di provvedere e, nei casi in cui non residuino margini di discrezionalita', si pronunci direttamente sulla fondatezza della pretesa. Esiste inoltre un rimedio interno che vale la pena conoscere perche' evita il giudizio: il privato puo' rivolgersi al titolare del potere sostitutivo, un soggetto (organo, dirigente o unita' organizzativa) che ciascuna amministrazione deve individuare preventivamente e rendere conoscibile sul proprio sito, il quale, su richiesta dell'interessato, conclude il procedimento entro un termine ridotto rispetto a quello originariamente previsto.

Distinzione che i quiz sfruttano: assenso e diniego sono silenzi significativi, cioe' equiparati per legge a un provvedimento; l'inadempimento e' un silenzio non significativo, cioe' un puro fatto omissivo. Confondere i tre e' l'errore piu' frequente.

2.6 La comunicazione di avvio del procedimento (art. 7)

L'amministrazione deve comunicare l'avvio del procedimento ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale e' destinato a produrre effetti diretti, a quelli che per legge devono intervenire e, se individuati o facilmente individuabili, a quelli che potrebbero riceverne pregiudizio. La ragione e' semplice: se non so che un procedimento e' in corso, non posso difendermi. Esempio: prima di adottare un provvedimento che revochi un beneficio riconosciuto a un contribuente, l'interessato deve poter sapere che il procedimento e' partito, per quale oggetto, chi e' il responsabile, dove puo' consultare gli atti ed entro quando puo' presentare osservazioni.

La comunicazione puo' essere omessa quando sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerita' del procedimento, che devono pero' essere motivate: non basta invocare la fretta, occorre spiegarla nell'atto. In caso di procedimenti cautelari, l'amministrazione puo' adottare i provvedimenti urgenti prima della comunicazione, salvo poi darne notizia all'interessato.

2.7 Il preavviso di rigetto (art. 10-bis)

Se la comunicazione di avvio serve ad aprire il contraddittorio, il preavviso di rigetto serve a chiuderlo bene. E' uno degli istituti piu' chiesti nei quiz e va compreso nel suo meccanismo, non solo nel nome.

Nei procedimenti a istanza di parte, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, il responsabile del procedimento o l'autorita' competente devono comunicare tempestivamente all'istante i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. In altre parole: prima di dire di no, l'ufficio deve dire perche' starebbe per dire di no, dando al privato l'occasione di replicare. Entro un termine non superiore a dieci giorni dal ricevimento della comunicazione - si tratta di un tetto massimo entro cui intervenire, non di un termine fisso - l'interessato ha il diritto di presentare per iscritto le proprie osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione del preavviso interrompe il termine di conclusione del procedimento, che ricomincia a decorrere dalla presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine per presentarle.

Due conseguenze vanno memorizzate. La prima riguarda la motivazione finale: se l'amministrazione non accoglie le osservazioni, deve darne ragione nella motivazione del provvedimento definitivo, spiegando perche' non le ha ritenute convincenti. Non puo' ignorarle in silenzio. La seconda riguarda i motivi: in sede di riesame a seguito di annullamento giurisdizionale, l'amministrazione non puo' addurre per la prima volta motivi ostativi gia' emergenti dall'istruttoria del provvedimento annullato, per evitare che il diniego venga rimotivato all'infinito.

Un candidato al concorso deve sapere che il preavviso di rigetto non si applica a tutti i procedimenti: restano esclusi in particolare le procedure concorsuali e i procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali. Anche il campo tributario resta fuori dal preavviso di rigetto, ma attenzione al percorso con cui ci si arriva: l'art. 10-bis non contiene un'esclusione espressa dei procedimenti tributari; l'effetto discende dall'art. 13, che sottrae i procedimenti tributari all'intero capo sulla partecipazione, di cui il preavviso fa parte. Nel procedimento fiscale il contraddittorio preventivo esiste, ma e' regolato dalle norme proprie della materia tributaria, non dall'art. 10-bis. Confondere i due piani e' un errore tipico di chi lavora in ambito fiscale e da' per scontato che valgano le regole generali.

2.8 La partecipazione (artt. 9-13)

La partecipazione e' il diritto degli interessati di contribuire alla formazione della decisione. Vi sono due categorie di partecipanti: i destinatari e i controinteressati gia' visti all'art. 7, e i soggetti portatori di interessi pubblici o privati, nonche' i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento: costoro hanno la facolta' di intervenire nel procedimento (art. 9). Chi partecipa ha diritto di prendere visione degli atti del procedimento e di presentare memorie scritte e documenti, che l'amministrazione ha l'obbligo di valutare ove pertinenti all'oggetto (art. 10). L'obbligo e' di valutazione, non di accoglimento: l'ufficio deve prenderle in considerazione e darne conto, ma resta libero di non condividerle.

La partecipazione puo' spingersi fino a un esito negoziale: gli accordi con gli interessati previsti dall'art. 11. L'amministrazione, in accoglimento di osservazioni e proposte presentate dai partecipanti, puo' concludere con loro accordi per determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale (accordi integrativi: il provvedimento viene comunque adottato, ma con un contenuto concordato) oppure, nei casi previsti dalla legge, in sostituzione del provvedimento stesso (accordi sostitutivi: l'accordo prende il posto dell'atto unilaterale). In entrambi i casi l'accordo va concluso senza pregiudizio dei diritti dei terzi e sempre nel perseguimento del pubblico interesse. La disciplina ha alcuni tratti che i quiz chiedono con regolarita': l'accordo richiede la forma scritta a pena di nullita', salvo che la legge disponga diversamente; a esso si applicano, ove non diversamente previsto, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti, in quanto compatibili; e l'amministrazione conserva una via d'uscita unilaterale, potendo recedere dall'accordo per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, ma con l'obbligo di liquidare un indennizzo per gli eventuali pregiudizi arrecati al privato - lo stesso schema logico della revoca: sacrificio legittimo, quindi compensato ma non risarcito. Le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione di questi accordi sono riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Figura diversa, da non confondere, e' quella degli accordi fra pubbliche amministrazioni (art. 15): qui non c'e' alcun privato, sono due o piu' amministrazioni che si accordano per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attivita' di interesse comune - per esempio lo scambio di dati fra enti per i controlli. Un limite importante, spesso oggetto di quiz: le disposizioni sulla partecipazione non si applicano all'attivita' della pubblica amministrazione diretta all'emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, ne' ai procedimenti tributari, per i quali restano ferme le norme che li regolano (art. 13). Cio' non significa che nel campo tributario non esista contraddittorio: significa che esso e' disciplinato dalle leggi fiscali proprie e non dagli artt. 7 e seguenti.

2.9 La motivazione (art. 3)

La motivazione e' l'esposizione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione, in relazione alle risultanze dell'istruttoria. E' l'elemento che rende il provvedimento comprensibile e sindacabile: senza di essa il destinatario non saprebbe ne' perche' ha ricevuto quel trattamento, ne' come contestarlo. Ogni provvedimento amministrativo deve essere motivato, compresi quelli concernenti l'organizzazione, lo svolgimento dei concorsi e il personale.

La legge esclude l'obbligo di motivazione per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale: un regolamento che disciplini in astratto una categoria di casi non richiede la spiegazione delle scelte per ciascun destinatario. E' ammessa la motivazione per relationem: se le ragioni della decisione risultano da un altro atto dell'amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest'ultima deve essere indicato e reso disponibile anche l'atto richiamato. Non basta quindi il rinvio se il documento resta inaccessibile all'interessato. Ogni provvedimento deve inoltre indicare il termine e l'autorita' cui e' possibile ricorrere.

2.10 La SCIA (art. 19)

La segnalazione certificata di inizio attivita' sostituisce ogni atto di autorizzazione, licenza, permesso o nulla osta il cui rilascio dipenda esclusivamente dall'accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo, ne' siano richiesti strumenti di programmazione settoriale. In sostanza: dove l'amministrazione non ha spazi di scelta e deve solo verificare che ci siano le condizioni, non si chiede piu' un permesso, si segnala e si parte.

Il tratto essenziale, e la ragione per cui compare cosi' spesso nei quiz, e' che l'attivita' puo' iniziare dalla data di presentazione della segnalazione. Il controllo dell'amministrazione non e' preventivo ma successivo: accertata la carenza dei requisiti, l'ufficio adotta motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell'attivita' e di rimozione degli eventuali effetti dannosi, salvo che l'interessato possa conformarsi alla normativa vigente entro un termine assegnato dall'amministrazione stessa. Decorso il periodo previsto per il controllo ordinario, l'amministrazione conserva soltanto poteri di autotutela, esercitabili alle stesse condizioni previste per l'annullamento d'ufficio.

Non confondere SCIA e silenzio-assenso: nella SCIA non c'e' alcuna domanda da accogliere e non si attende nulla, l'attivita' e' immediatamente legittima dal giorno della presentazione; nel silenzio-assenso c'e' un'istanza di rilascio di un provvedimento e occorre attendere il decorso del termine perche' l'assenso si formi. Detto in modo brutale: nella SCIA si parte subito, nel silenzio-assenso si aspetta.

2.11 La conferenza di servizi

Quando una decisione coinvolge piu' amministrazioni - si pensi a un progetto che richiede insieme un titolo edilizio, un'autorizzazione ambientale e un nulla osta paesaggistico - farle esprimere una alla volta, in sequenza, moltiplicherebbe tempi e occasioni di stallo. La conferenza di servizi, disciplinata dagli articoli 14 e seguenti della legge 241/1990 e profondamente riformata nel 2016, serve esattamente a questo: sostituire la catena di assensi separati con un esame contestuale dei vari interessi pubblici coinvolti.

La prima distinzione da fissare e' fra conferenza istruttoria e conferenza decisoria. La istruttoria e' facoltativa: l'amministrazione procedente la indice quando lo ritiene opportuno, per un esame congiunto degli interessi coinvolti in uno o piu' procedimenti connessi, ma non produce di per se' la decisione. La decisoria e' invece quella che si indice quando la conclusione positiva del procedimento richiede piu' atti di assenso (intese, concerti, nulla osta, autorizzazioni) di competenza di diverse amministrazioni: qui la conferenza non si limita a istruire, decide, e la determinazione conclusiva sostituisce a ogni effetto tutti gli atti di assenso di competenza delle amministrazioni partecipanti.

La seconda distinzione riguarda le forme della decisoria, ed e' il punto che i quiz preferiscono perche' la riforma del 2016 ha rovesciato l'immagine tradizionale della conferenza come riunione attorno a un tavolo. La forma ordinaria e' oggi la conferenza semplificata in modalita' asincrona: nessuna riunione, le amministrazioni ricevono la documentazione e trasmettono le proprie determinazioni entro un termine prestabilito, il tutto per via telematica. La conferenza simultanea, con riunione (anche in collegamento da remoto) ed eventuale rappresentante unico per le amministrazioni statali, e' riservata ai casi piu' complessi: quando la semplificata non ha dato esito utile per la presenza di dissensi o condizioni non componibili, oppure quando la complessita' della decisione la rende necessaria fin dall'inizio.

Il meccanismo che rende la conferenza davvero efficace e' il silenzio-assenso interno: l'amministrazione che, regolarmente convocata, non si esprime entro il termine, o si esprime in modo non chiaro e non motivato, si considera assenziente. E' la traduzione, dentro la conferenza, della stessa logica dell'art. 20: l'inerzia di un ufficio non puo' bloccare tutti gli altri. Il dissenso, per contare, deve essere manifestato nella conferenza, nei termini, ed essere motivato e costruttivo, cioe' indicare le modifiche che renderebbero possibile l'assenso; per le amministrazioni portatrici di interessi cosiddetti sensibili (ambiente, paesaggio, beni culturali, salute) che restino dissenzienti sono previsti rimedi specifici di opposizione in sede governativa, che qui basta conoscere per nome.

Il provvedimento e' l'atto con cui l'amministrazione, esercitando un potere attribuito dalla legge, dispone unilateralmente sulla sfera giuridica di un soggetto. Ha alcune caratteristiche tipiche: e' autoritativo, perche' produce effetti anche senza il consenso del destinatario; e' unilaterale; e' tipico e nominato, perche' l'amministrazione puo' adottare solo i provvedimenti previsti dall'ordinamento e non puo' inventarne di nuovi come farebbe un privato con un contratto atipico; e' esecutorio nei casi previsti dalla legge.

Prima di entrare negli elementi, conviene conoscere le due figure di provvedimento ampliativo che i quiz mettono piu' spesso a confronto. L'autorizzazione rimuove un limite all'esercizio di un diritto o di una facolta' che il privato gia' possiede: l'attivita' e' sua, l'amministrazione si limita a verificare che il suo esercizio non contrasti con l'interesse pubblico e a togliere l'ostacolo. La concessione, invece, attribuisce al privato un diritto o una facolta' nuovi, di cui prima non era titolare, perche' hanno a oggetto beni o attivita' che appartengono alla sfera pubblica: la concessione di un bene demaniale, per esempio, conferisce un godimento che nessun privato potrebbe vantare da se'. La formula da fissare e': l'autorizzazione rimuove un limite a un diritto preesistente, la concessione costituisce un diritto nuovo. Sul versante opposto stanno i provvedimenti restrittivi, che comprimono la sfera del destinatario: gli ordini, che impongono un comportamento; i divieti; i provvedimenti ablatori, che sottraggono un bene o un diritto, come l'espropriazione; le sanzioni amministrative, che puniscono la violazione di un precetto.

3.1 Elementi essenziali ed elementi accidentali

Gli elementi essenziali sono quelli senza i quali l'atto non esiste giuridicamente: il soggetto (l'organo che lo emana, titolare del potere), l'oggetto (la situazione o il bene su cui incide, che deve essere determinato o determinabile, possibile e lecito), il contenuto (cio' che l'atto dispone), la finalita' o causa (l'interesse pubblico perseguito) e la forma, che per i provvedimenti e' di regola scritta.

Accanto a questi possono comparire gli elementi accidentali, cosi' chiamati perche' sono eventuali: l'atto e' valido anche senza di essi, ma se ci sono ne modificano il funzionamento nel tempo o nella portata. Si aggiungono solo quando sono compatibili con il tipo di provvedimento e quando la legge non lo vieta - e questo e' il punto delicato, perche' non tutti i provvedimenti li tollerano. Il criterio pratico per orientarsi e' la distinzione fra attivita' vincolata e discrezionale, che vedremo subito dopo: dove l'amministrazione dispone di un margine di scelta sul contenuto, puo' modularlo anche nel tempo e nelle condizioni, e quindi apporre termini, condizioni od oneri; dove invece l'atto e' vincolato, il contenuto e' interamente predeterminato dalla legge e l'amministrazione non puo' aggiungere di suo cio' che la legge non prevede - un elemento accidentale che restringesse un effetto dovuto sarebbe illegittimo. In un quiz, dunque, la risposta prudente e': gli elementi accidentali sono ammessi negli atti discrezionali, nei limiti della compatibilita' col tipo, e non possono alterare il contenuto degli atti vincolati. Vediamoli uno per uno.

• Il termine e' il momento futuro e certo a partire dal quale l'atto comincia a produrre effetti (termine iniziale) o a partire dal quale cessa di produrli (termine finale). E' l'elemento accidentale piu' comune: un'autorizzazione rilasciata "con validita' fino al 31 dicembre" contiene un termine finale, e alla scadenza smette di produrre effetti senza bisogno di alcun atto ulteriore.
• La condizione e' un avvenimento futuro e incerto - qui sta la differenza rispetto al termine, che invece e' certo - dal cui verificarsi si fa dipendere l'inizio degli effetti (condizione sospensiva) o la loro cessazione (condizione risolutiva). Un contributo concesso "a condizione che l'immobile venga effettivamente destinato all'attivita' dichiarata" e' sospensivamente condizionato: finche' quella destinazione non si realizza, l'attribuzione non produce effetti.
• Il modo, detto anche onere, e' un obbligo accessorio di fare, non fare o dare, che viene imposto al destinatario di un provvedimento a lui favorevole. Non sospende gli effetti dell'atto, che sono immediati, ma grava chi ne beneficia di un comportamento aggiuntivo: chi ottiene un'agevolazione con l'onere di trasmettere ogni anno una rendicontazione gode subito del beneficio, ma se non adempie l'amministrazione puo' reagire. La distinzione con la condizione sospensiva e' esattamente questa: la condizione blocca gli effetti finche' non si avvera, il modo li lascia scattare subito e aggiunge un obbligo.
• La riserva e' la clausola con cui l'amministrazione si riserva espressamente di esercitare in futuro determinati poteri sull'atto, per esempio di modificarlo o di adottare provvedimenti ulteriori al ricorrere di certe circostanze. Serve a segnalare fin dall'inizio al destinatario che la situazione non e' definitivamente cristallizzata, riducendo cosi' l'affidamento che egli potrebbe altrimenti invocare.

3.2 Discrezionalita' e attivita' vincolata

Distinzione decisiva, perche' da essa dipendono l'ampiezza del sindacato del giudice e l'applicazione di regole come quella dei vizi non invalidanti. Si ha attivita' vincolata quando la legge predetermina interamente il contenuto della decisione: accertati i presupposti, l'amministrazione deve adottare quel provvedimento e non altro, senza alcun margine di scelta. Un rimborso d'imposta spettante per legge, verificati i requisiti, va erogato: l'ufficio non puo' decidere di non erogarlo perche' lo ritiene inopportuno.

Si ha discrezionalita' amministrativa quando la legge lascia all'amministrazione la ponderazione fra l'interesse pubblico primario, che essa e' istituita per curare, e gli altri interessi coinvolti, pubblici e privati. Il margine di scelta puo' riguardare il se adottare l'atto, il quando, il come o il contenuto. Il tratto caratterizzante e' proprio la ponderazione di interessi: discrezionale non significa arbitrario, significa che si sceglie fra soluzioni tutte legittime bilanciando interessi.

Diversa ancora e' la discrezionalita' tecnica, che i quiz confondono volentieri con la precedente. Qui non c'e' alcuna ponderazione di interessi: c'e' l'applicazione di regole scientifiche, tecniche o specialistiche che sono opinabili, cioe' non danno un risultato univoco. La stima del valore di mercato di un immobile, un giudizio medico-legale, una valutazione chimica sono esercizio di discrezionalita' tecnica. L'amministrazione non sta scegliendo fra interessi: sta accertando un fatto con strumenti tecnici che ammettono margini di opinabilita'.

3.3 Efficacia, esecutivita' ed esecutorieta'

Sono tre concetti che i quiz mescolano volentieri, e la confusione e' comprensibile perche' i nomi si somigliano. L'efficacia e' l'attitudine dell'atto a produrre i propri effetti. I provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati acquistano efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata, anche nelle forme stabilite per la notifica agli irreperibili; quando i destinatari sono in numero tale da rendere impossibile o particolarmente gravosa la comunicazione personale, l'amministrazione puo' ricorrere a forme di pubblicita' idonee, di volta in volta stabilite dall'amministrazione stessa. Fanno eccezione i provvedimenti a carattere cautelare e urgente, che sono immediatamente efficaci.

L'esecutivita' e' l'idoneita' del provvedimento efficace a essere portato a esecuzione immediatamente, senza bisogno di ulteriori passaggi o di una pronuncia che lo autorizzi. Un atto efficace ed esecutivo, insomma, e' pronto a essere attuato.

L'esecutorieta' e' un passo ulteriore e piu' invasivo: e' il potere dell'amministrazione, nei soli casi e con le modalita' previsti dalla legge, di imporre coattivamente l'adempimento degli obblighi nascenti dal provvedimento, procedendo direttamente all'esecuzione anche contro la volonta' dell'obbligato e senza doversi rivolgere prima a un giudice. E' un potere eccezionale, non una prerogativa generale dell'amministrazione: deve essere previsto da una norma, il provvedimento deve indicarne le modalita' e va comunque preceduto da una diffida ad adempiere. Chi risponde in un quiz che "tutti i provvedimenti amministrativi sono esecutori" sbaglia.

L'efficacia puo' infine essere temporaneamente paralizzata dalla sospensione, disposta dall'organo che ha emanato l'atto o da altro organo previsto dalla legge, per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario. Il termine di sospensione deve essere esplicitamente indicato nell'atto che la dispone: non e' ammessa una sospensione a tempo indeterminato.

Un provvedimento e' invalido quando e' difforme dal modello legale, cioe' quando non corrisponde a come la legge lo aveva disegnato. L'ordinamento distingue due gradi di gravita', con conseguenze molto diverse: la nullita' e l'annullabilita'.

4.1 La nullita' (art. 21-septies)

E' nullo il provvedimento che manca degli elementi essenziali, che e' viziato da difetto assoluto di attribuzione, che e' stato adottato in violazione o elusione del giudicato, oltre agli altri casi espressamente previsti dalla legge. Si tratta di un elenco chiuso: fuori da queste ipotesi il provvedimento illegittimo e' annullabile, non nullo. Il difetto assoluto di attribuzione - detto anche carenza di potere in astratto - ricorre quando l'organo agisce in una materia del tutto estranea alla sfera di poteri dell'amministrazione, cioe' quando quel potere semplicemente non esiste nell'ordinamento in capo a quel soggetto. Non e' l'ufficio sbagliato dentro la stessa amministrazione: quella e' incompetenza, e da' luogo ad annullabilita'. E' proprio l'assenza radicale del potere.

Il provvedimento nullo e' improduttivo di effetti fin dall'origine: non c'e' nulla da rimuovere, perche' non ha mai prodotto nulla. Sul piano dei rimedi occorre pero' una precisazione che il candidato deve saper maneggiare, perche' e' oggetto di domande insidiose. Il codice del processo amministrativo prevede che l'azione di accertamento della nullita' vada proposta entro un termine di decadenza di centottanta giorni. Questo termine riguarda pero' soltanto l'iniziativa di chi agisce in giudizio per far dichiarare la nullita': la nullita' resta sempre rilevabile d'ufficio dal giudice e resta sempre opponibile in via di eccezione dalla parte resistente, senza alcun limite di tempo. Dire seccamente che "la nullita' e' imprescrittibile" e' impreciso; dire che "si prescrive in centottanta giorni" e' altrettanto sbagliato. La formula corretta e': azione soggetta a termine di decadenza, rilevabilita' d'ufficio ed eccezione senza termine.

4.2 L'annullabilita' e i tre vizi di legittimita' (art. 21-octies)

E' annullabile il provvedimento adottato in violazione di legge, viziato da eccesso di potere o da incompetenza. Sono i tre classici vizi di legittimita', e vanno saputi distinguere perche' i quiz costruiscono le domande proprio sulla loro sovrapposizione.

La violazione di legge ricorre quando il provvedimento contrasta con una norma di legge o di regolamento, sostanziale o procedimentale. Vi rientrano il difetto di motivazione, l'omessa comunicazione di avvio, il mancato rispetto delle forme prescritte. E' la categoria residuale e piu' ampia: tutto cio' che e' contrasto con una norma e non e' riconducibile agli altri due vizi finisce qui.

L'incompetenza ricorre quando l'atto e' stato adottato da un organo diverso da quello cui la legge attribuisce il potere, ma pur sempre nell'ambito della stessa branca o materia: per esempio l'organo gerarchicamente inferiore che adotta l'atto al posto del superiore. Si parla di incompetenza relativa. Se invece il potere manca del tutto in capo all'amministrazione, non si ha annullabilita' ma nullita' per difetto assoluto di attribuzione: e' la distinzione vista poco sopra, ed e' una delle piu' redditizie nei quiz.

L'eccesso di potere e' il vizio piu' sfuggente e va capito bene. Non e' un vizio dell'atto rispetto a una norma, ma un vizio della funzione: e' tipico dell'attivita' discrezionale, perche' presuppone che un margine di scelta ci fosse. Ricorre quando il potere e' formalmente esercitato da chi ne era titolare e nelle forme dovute, ma viene piegato a una finalita' diversa da quella per cui l'ordinamento lo aveva conferito, oppure esercitato in modo manifestamente illogico o su una ricostruzione errata dei fatti. Poiche' l'intenzione dell'amministrazione non e' direttamente osservabile, la giurisprudenza ha elaborato le cosiddette figure sintomatiche: indizi rivelatori dai quali si risale al vizio. Le principali, spiegate:

• Lo sviamento di potere e' il nucleo stesso del vizio, la sua forma pura: il potere viene esercitato per un fine diverso da quello tipico per cui la legge lo ha attribuito. E' il caso dell'ufficio che dispone il trasferimento di un dipendente formalmente "per esigenze di servizio" ma in realta' per punirlo di una segnalazione che aveva fatto: l'atto e' quello previsto dalla norma, la competenza c'e', la forma e' corretta, ma la finalita' perseguita in concreto non e' quella pubblica per cui il potere esisteva. Tutte le altre figure sono, in fondo, spie di questo sviamento.
• Il travisamento dei fatti ricorre quando la decisione poggia su una ricostruzione dei fatti smentita dagli atti: si nega un beneficio ritenendo che il richiedente superi una certa soglia di reddito, quando dai documenti in atti risulta il contrario. Il ragionamento sarebbe anche corretto, ma parte da una premessa di fatto falsa.
• Il difetto di istruttoria si ha quando l'amministrazione decide senza avere acquisito e valutato gli elementi necessari: non ha svolto le verifiche che il caso imponeva, non ha acquisito un documento decisivo, non ha esaminato le memorie presentate. La decisione puo' anche risultare giusta, ma e' stata presa al buio.
• La contraddittorieta' puo' essere interna, quando all'interno dello stesso atto la motivazione dice una cosa e il dispositivo ne fa un'altra, oppure esterna, quando l'amministrazione assume in casi analoghi decisioni fra loro inconciliabili senza spiegare il mutamento di rotta.
• La disparita' di trattamento ricorre quando situazioni sostanzialmente identiche ricevono trattamenti diversi senza una ragione giustificatrice: due contribuenti nelle stesse condizioni, uno ammesso a una rateizzazione e l'altro no, senza che nulla nei rispettivi presupposti spieghi la differenza. E' l'imparzialita' dell'art. 97 che viene tradita.
• La manifesta illogicita' o irragionevolezza si ha quando il percorso argomentativo dell'atto e' intrinsecamente incoerente: le premesse non reggono la conclusione, la misura adottata e' palesemente sproporzionata rispetto al fine dichiarato.
• La violazione di circolari o di autolimiti ricorre quando l'amministrazione si discosta, senza motivarlo, dai criteri che essa stessa si era data con atti interni. La circolare non e' una fonte di diritto e violarla non e' violazione di legge; ma disattenderla in un singolo caso, dopo averla applicata in tutti gli altri, e' un indizio di trattamento arbitrario.

Il secondo comma dell'art. 21-octies contiene la regola dei vizi non invalidanti, molto amata dai quiz. Non e' annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Inoltre il provvedimento amministrativo non e' annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il senso e' pragmatico: non si annulla un atto sostanzialmente giusto solo per costringere l'ufficio a rifarlo identico.

Attenzione alle condizioni, perche' e' li' che si sbaglia. La prima ipotesi vale solo per gli atti vincolati e solo per vizi formali o procedimentali: non salva mai un vizio sostanziale, ne' un atto discrezionale, dove per definizione il contenuto avrebbe potuto essere diverso. La seconda ipotesi riguarda specificamente l'omessa comunicazione di avvio e richiede una dimostrazione in giudizio il cui onere grava sull'amministrazione.

C'e' poi un limite che va imparato insieme alla regola, perche' i quiz recenti lo chiedono proprio come eccezione: questa seconda ipotesi di sanatoria non si applica al provvedimento adottato in violazione dell'art. 10-bis, cioe' quando e' stato omesso il preavviso di rigetto nei procedimenti a istanza di parte. La precisazione e' stata introdotta nel 2020 e ha chiuso una questione a lungo discussa in giurisprudenza. La ragione e' intuitiva: il preavviso di rigetto serve a dare al privato l'ultima occasione utile per replicare prima che la domanda venga respinta, e ammettere che l'amministrazione dimostri a posteriori l'inutilita' di quel contraddittorio significherebbe svuotarlo. Da ricordare quindi cosi': l'omessa comunicazione di avvio puo' essere sanata, l'omesso preavviso di rigetto no.

Nullita' contro annullabilita', schema mentale: il provvedimento nullo non produce effetti fin dall'origine, il provvedimento annullabile e' pienamente efficace finche' non viene annullato. Il primo si contesta facendone accertare l'inesistenza degli effetti; il secondo si impugna davanti al giudice amministrativo entro il termine di decadenza di sessanta giorni previsto dal codice del processo amministrativo per l'azione di annullamento, decorso il quale l'atto si consolida e diventa inoppugnabile pur restando illegittimo. Un atto illegittimo non impugnato in tempo resta illegittimo, ma nessuno puo' piu' toglierlo di mezzo su iniziativa del privato.

Va infine tenuta distinta l'illegittimita' dall'inopportunita': un atto puo' essere perfettamente conforme alla legge e tuttavia non piu' conveniente per l'interesse pubblico. Questo secondo profilo si chiama vizio di merito e non si fa valere davanti al giudice amministrativo se non nei casi tassativi di giurisdizione estesa al merito; e' invece il presupposto tipico della revoca, di cui si dira' subito.

Con autotutela si indica il potere dell'amministrazione di riesaminare i propri atti e di rimuoverli o modificarli da se', senza dover ricorrere a un giudice. E' una prerogativa che i privati non hanno: chi vuole eliminare un contratto viziato deve rivolgersi al tribunale, l'amministrazione no. Le due figure principali sono l'annullamento d'ufficio e la revoca, e distinguerle e' uno dei punti su cui i quiz insistono di piu'.

5.1 L'annullamento d'ufficio (art. 21-nonies)

Il provvedimento amministrativo illegittimo puo' essere annullato d'ufficio dall'organo che lo ha emanato oppure da altro organo previsto dalla legge, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati. Si noti che il potere e' discrezionale: l'illegittimita' apre la possibilita' di annullare, non ne crea l'obbligo.

Per i provvedimenti amministrativi di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici - entrambe le categorie sono espressamente indicate dalla norma - la legge non si accontenta della clausola elastica del "termine ragionevole" ma pone un limite temporale esterno e certo: l'annullamento d'ufficio non e' piu' possibile decorsi dodici mesi dal momento dell'adozione del provvedimento. Il dato numerico va memorizzato perche' e' esattamente quello che i quiz chiedono; va pero' anche ricordato che questo tetto e' stato modificato nel tempo (era originariamente piu' ampio ed e' stato ridotto da interventi normativi successivi), sicche' su testi datati si puo' trovare un numero diverso: il vigente e' dodici mesi.

Il limite dei dodici mesi non opera quando il provvedimento sia stato conseguito sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell'atto di notorieta' false o mendaci. In questi casi l'amministrazione conserva il potere di annullare anche oltre il termine, restando ferma la necessita' delle altre condizioni (interesse pubblico, ponderazione degli interessi). Attenzione a un punto su cui la formulazione della norma e' stata modificata e su cui conviene essere prudenti: nella versione originaria l'ipotesi era ancorata all'accertamento con sentenza passata in giudicato, mentre la disciplina e' stata poi ritoccata proprio su questo profilo. In sede di quiz, la risposta sicura e' che le false rappresentazioni dei fatti e le dichiarazioni sostitutive false consentono l'annullamento oltre i dodici mesi; evitate di dare per scontato che occorra sempre e comunque una sentenza penale definitiva, perche' non e' un dato stabile.

Tre elementi vanno comunque memorizzati come nucleo dell'istituto. Il presupposto e' l'illegittimita' originaria dell'atto, cioe' un vizio che c'era gia' al momento in cui fu adottato. Gli effetti sono retroattivi: l'atto si considera come mai esistito, fatti salvi i rapporti ormai esauriti. E non basta l'illegittimita': serve un interesse pubblico attuale e concreto alla rimozione, che va espressamente motivato e ponderato con l'affidamento del privato. Esempio calato sul lavoro d'ufficio: se un'agevolazione fiscale e' stata riconosciuta in assenza dei requisiti, l'amministrazione puo' annullare l'atto d'ufficio, ma deve spiegare perche' l'interesse pubblico al ripristino della legalita' prevale sulla posizione di chi ha confidato nel provvedimento e magari ha organizzato la propria attivita' su quella base - tanto piu' se e' passato molto tempo. Un annullamento motivato con la sola frase "l'atto era illegittimo" e' a sua volta illegittimo.

Accanto all'annullamento esiste la convalida: il provvedimento annullabile puo' essere convalidato dall'amministrazione, sempre che sussistano ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole. E' il rimedio "conservativo" dell'autotutela: invece di eliminare l'atto si elimina il vizio, salvando gli effetti gia' prodotti. Utile, per esempio, quando un atto sostanzialmente corretto e' stato adottato da un organo incompetente e l'organo competente lo fa proprio.

5.2 La revoca (art. 21-quinquies)

La revoca incide su un provvedimento legittimo ma non piu' rispondente all'interesse pubblico. Qui non c'e' nessun vizio da rimuovere: c'e' una valutazione di convenienza che e' cambiata. I presupposti sono tre e alternativi, cioe' basta che ne ricorra uno: sopravvenuti motivi di pubblico interesse; mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell'adozione del provvedimento; nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, ipotesi quest'ultima che la legge esclude per i provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici. L'esclusione ha una ragione intuibile: sarebbe troppo destabilizzante consentire di togliere un'autorizzazione o un beneficio solo perche' l'amministrazione ha cambiato idea sugli stessi identici fatti.

La revoca puo' riguardare provvedimenti a efficacia durevole e produce effetti ex nunc, cioe' solo per il futuro: determina l'inidoneita' del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti, lasciando fermo quanto e' gia' accaduto. Questa e' la differenza piu' redditizia nei quiz rispetto all'annullamento, che invece retroagisce.

Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l'amministrazione ha l'obbligo di provvedere al loro indennizzo. Non e' un risarcimento, perche' non presuppone alcun illecito: l'amministrazione ha agito legittimamente sia prima sia dopo. E' la compensazione di un sacrificio imposto in modo legittimo a un privato nell'interesse della collettivita'. Da cio' discende che l'indennizzo copre il pregiudizio effettivo e non ha la funzione punitiva o integralmente riparatoria del risarcimento.

Tabella mentale annullamento contro revoca: annullamento significa atto illegittimo, vizio originario, effetti retroattivi, nessun indennizzo dovuto; revoca significa atto legittimo ma divenuto inopportuno, ragioni sopravvenute, effetti solo per il futuro, indennizzo dovuto se c'e' pregiudizio. Chi confonde retroattivita' e indennizzo sbaglia la maggior parte dei quiz sull'autotutela: sono le due coordinate che ogni domanda su questo tema mette alla prova.

Nel nostro ordinamento convivono oggi tre distinti diritti di accesso, con presupposti, legittimati e finalita' diversi. Tenerli separati e' indispensabile, perche' i quiz vivono quasi interamente sullo scambio fra l'uno e l'altro.

6.1 L'accesso documentale (L. 241/1990, capo V)

E' il diritto degli interessati di prendere visione ed estrarre copia di documenti amministrativi. Per documento amministrativo si intende ogni rappresentazione, anche non cartacea (grafica, fotocinematografica, elettromagnetica), del contenuto di atti detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attivita' di pubblico interesse: rileva la detenzione, non necessariamente la provenienza dall'amministrazione stessa. Un documento prodotto da un privato ma acquisito agli atti di un procedimento e' documento amministrativo.

Sono interessati i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento di cui si chiede l'accesso. I tre aggettivi non sono decorativi: diretto significa che l'interesse deve essere proprio di chi chiede e non di terzi; concreto, che deve riferirsi a una situazione reale e non ipotetica; attuale, che deve sussistere al momento della richiesta. Sono invece controinteressati i soggetti individuati o facilmente individuabili che dall'esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il proprio diritto alla riservatezza: l'amministrazione deve dare loro comunicazione della richiesta, perche' possano presentare una motivata opposizione.

Punto essenziale, e prima grande differenza rispetto all'accesso civico: la richiesta deve essere motivata e non e' ammissibile se preordinata a un controllo generalizzato dell'operato dell'amministrazione. Chi chiede deve spiegare a quale propria situazione giuridica serve quel documento; non puo' limitarsi a voler vedere come lavora l'ufficio. Il rifiuto, il differimento e la limitazione dell'accesso sono ammessi solo nei casi previsti dalla legge e devono essere motivati.

Quali siano questi casi lo dice l'art. 24, e conviene conoscerli perche' sono il contraltare, per l'accesso documentale, del test del pregiudizio che vedremo per il FOIA. L'accesso e' escluso anzitutto per i documenti coperti da segreto di Stato e negli altri casi di segreto o divieto di divulgazione previsti dall'ordinamento. E' poi escluso nei procedimenti tributari, per i quali restano ferme le particolari norme che li regolano: e' la terza volta che incontriamo questa riserva - dopo la partecipazione e il preavviso di rigetto - e il disegno e' coerente, il procedimento fiscale segue regole sue. Sono sottratte all'accesso anche l'attivita' della pubblica amministrazione diretta all'emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali valgono le norme che ne disciplinano la formazione, e i procedimenti selettivi, limitatamente ai documenti che contengono informazioni di carattere psicoattitudinale relativi a terzi: chi partecipa a un concorso puo' vedere i propri elaborati e quelli dei concorrenti, ma non i profili psicoattitudinali altrui. La legge affida inoltre alle singole amministrazioni l'individuazione, con regolamento, di ulteriori categorie di documenti sottratti, a tutela di interessi come la riservatezza dei terzi. Un principio di chiusura pero' resta fermo, e i quiz lo apprezzano: deve comunque essere garantito l'accesso ai documenti la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici, sia pure con le cautele rafforzate previste per i dati sensibili.

Sul piano dei tempi e dei rimedi: il silenzio protratto oltre trenta giorni dalla richiesta equivale a rigetto. E' una delle poche ipotesi codificate di silenzio significativo negativo e va ricordata proprio perche' e' controcorrente rispetto alla regola generale del silenzio-inadempimento. Contro il diniego, espresso o tacito, e contro il differimento e' possibile il ricorso al giudice amministrativo entro il termine previsto dal codice del processo amministrativo; in alternativa, per gli atti delle amministrazioni statali e' previsto il ricorso alla Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi presso la Presidenza del Consiglio, mentre per gli atti delle amministrazioni comunali, provinciali e regionali il ricorso si propone al difensore civico competente per ambito territoriale.

6.2 Accesso civico semplice e accesso civico generalizzato (d.lgs. 33/2013)

Il decreto legislativo 33 del 2013 ha introdotto una logica diversa, ispirata alla trasparenza come regola generale e non come eccezione concessa a chi dimostri un interesse.

L'accesso civico semplice e' il diritto di chiunque di chiedere all'amministrazione i documenti, le informazioni e i dati che essa aveva l'obbligo di pubblicare e non ha pubblicato. Presuppone quindi un obbligo di pubblicazione violato: e' uno strumento per far valere un inadempimento, non per ottenere qualcosa di nuovo. Se l'ente non ha pubblicato sul proprio sito un dato che il decreto gli imponeva di rendere disponibile, chiunque puo' chiederne la pubblicazione, e la richiesta va indirizzata al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza.

L'accesso civico generalizzato - spesso indicato con l'espressione inglese FOIA, Freedom of Information Act - e' invece il diritto di chiunque di accedere a dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione obbligatoria, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche. Non richiede la titolarita' di alcuna situazione giuridica qualificata e non deve essere motivato: chi chiede non deve spiegare perche' chiede.

Questa apertura ha come contrappeso un sistema di limiti, ed e' qui che va capito il meccanismo, non solo memorizzato l'elenco. I limiti sono di due tipi. Vi sono anzitutto le esclusioni assolute, cioe' i casi in cui l'accesso e' precluso in radice perche' cosi' dispone una norma: il segreto di Stato, gli altri casi di segreto o divieto di divulgazione previsti dalla legge. Qui non c'e' nulla da valutare: la richiesta va respinta.

Vi sono poi i limiti relativi, che funzionano in modo del tutto diverso e che sono il vero cuore dell'istituto. Non operano automaticamente: l'amministrazione deve effettuare un test del pregiudizio concreto. Deve cioe' verificare, caso per caso e in relazione a quella specifica richiesta, se dalla divulgazione di quel documento deriverebbe un pregiudizio concreto - non astratto, non ipotetico - a uno degli interessi protetti. Se il pregiudizio non e' concreto, l'accesso va consentito anche se la materia rientra fra quelle sensibili; e se il pregiudizio riguarda solo una parte del documento, l'amministrazione deve consentire l'accesso parziale, oscurando i dati che devono restare riservati anziche' negare tutto. Il diniego, in ogni caso, deve essere motivato spiegando quale pregiudizio si e' ritenuto sussistente.

Gli interessi che possono giustificare il rifiuto sono di due famiglie. La prima e' quella degli interessi pubblici: la sicurezza nazionale e la difesa, che possono essere compromesse dalla diffusione di informazioni su assetti e capacita' operative; le relazioni internazionali, dove la divulgazione puo' incrinare rapporti con altri Stati; la politica e la stabilita' finanziaria e monetaria; l'ordine pubblico, la prevenzione e la repressione dei reati e la conduzione delle indagini; il regolare svolgimento di attivita' ispettive, che e' il limite di piu' diretto interesse per chi lavora all'Agenzia, perche' e' cio' che impedisce a un soggetto sottoposto a verifica di conoscere in anticipo strategia e strumenti del controllo, vanificandolo. La seconda famiglia e' quella degli interessi privati: la protezione dei dati personali, che impone di valutare l'impatto della diffusione sulla sfera di terzi; la liberta' e la segretezza della corrispondenza; gli interessi economici e commerciali di persone fisiche e giuridiche, compresa la proprieta' intellettuale e i segreti industriali, che verrebbero pregiudicati se un concorrente potesse ottenere per questa via informazioni riservate.

Il confronto che fa la differenza nei quiz: l'accesso documentale richiede una legittimazione qualificata e una motivazione, non tollera il controllo generalizzato, ma - proprio perche' fondato su una posizione giuridica da difendere - consente in genere di ottenere documenti anche laddove l'accesso generalizzato incontrerebbe limiti. L'accesso civico generalizzato spetta a chiunque, senza motivazione, ed e' nato proprio per consentire il controllo diffuso, ma e' piu' esposto ai bilanciamenti con la riservatezza. L'accesso civico semplice, infine, non serve a ottenere qualcosa di nuovo, ma a costringere l'ufficio a pubblicare cio' che era gia' tenuto a pubblicare. Le tre vie non si escludono a vicenda: la stessa persona, a fronte dello stesso documento, puo' trovarsi legittimata su piu' fronti, ma le condizioni e i limiti restano quelli di ciascun istituto. Ricordate infine che l'ambito tributario e' presidiato da regole proprie, che possono escludere o limitare l'ostensione degli atti dell'istruttoria fiscale finche' il procedimento e' in corso.

Chi ritiene di essere stato leso da un provvedimento ha davanti a se' due strade, che i quiz chiedono di saper distinguere: i rimedi amministrativi, che si svolgono dentro l'amministrazione stessa, e la tutela giurisdizionale, che si svolge davanti a un giudice.

I ricorsi amministrativi sono istanze con cui si chiede alla stessa amministrazione, o a un'autorita' a essa collegata, di riesaminare l'atto. Il ricorso gerarchico si propone all'organo sovraordinato rispetto a quello che ha emanato l'atto, entro trenta giorni, e ha un tratto che lo distingue dal giudizio: puo' far valere non solo vizi di legittimita' ma anche vizi di merito, cioe' la semplice inopportunita' della decisione, che davanti al giudice di regola non e' spendibile. Se l'autorita' adita non decide entro novanta giorni, il ricorso si intende respinto - un'altra ipotesi di silenzio significativo negativo, come quella vista per l'accesso. Il ricorso in opposizione si propone invece allo stesso organo che ha adottato l'atto, ma solo nei casi tassativi in cui la legge lo prevede. Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e' il rimedio amministrativo di chiusura: si propone entro il termine ampio di centoventi giorni, solo contro atti definitivi e solo per motivi di legittimita', ed e' alternativo al ricorso giurisdizionale - chi sceglie l'una via non puo' piu' percorrere l'altra per lo stesso atto (regola dell'electa una via). La decisione e' formalmente un decreto presidenziale, ma viene adottata sulla base del parere del Consiglio di Stato.

La tutela giurisdizionale segue il riparto disegnato dalla Costituzione: al giudice ordinario spettano le controversie sui diritti soggettivi, al giudice amministrativo quelle sugli interessi legittimi, cioe' sulle posizioni di chi si confronta con l'esercizio di un potere pubblico e pretende che sia esercitato legittimamente. Nelle materie indicate dalla legge il giudice amministrativo conosce, in giurisdizione esclusiva, anche dei diritti soggettivi: e' il caso, gia' incontrato, degli accordi ex art. 11. Il giudice amministrativo e' articolato su due gradi: i Tribunali amministrativi regionali in primo grado e il Consiglio di Stato in appello. L'azione tipica e' l'annullamento dell'atto entro sessanta giorni, gia' vista trattando dell'annullabilita'; il giudice ordinario, per parte sua, non puo' annullare ne' revocare l'atto amministrativo, ma solo disapplicarlo nel caso concreto. Ai fini del quiz basta padroneggiare le coordinate: diritti al giudice ordinario, interessi legittimi al TAR, giurisdizione esclusiva come eccezione prevista per legge, ricorso straordinario alternativo e con termine di centoventi giorni contro i sessanta dell'impugnazione al TAR.

Per fissare la materia conviene ragionare per opposizioni, perche' e' esattamente cosi' che sono costruite le domande a risposta multipla: due alternative plausibili che differiscono per un solo elemento.

Sui termini. Trenta giorni e' il termine residuale, che vale solo in mancanza di previsioni diverse; novanta giorni e' il tetto ordinario dei termini fissati dalle singole amministrazioni; centottanta giorni e' un'eccezione riservata ai procedimenti statali e degli enti nazionali, attivabile con DPCM e non applicabile a cittadinanza e immigrazione. Scaduto il termine, l'amministrazione conserva il potere di provvedere. Il ritardo puo' generare risarcimento del danno, che presuppone dolo o colpa e prova del danno, oppure indennizzo da mero ritardo, che e' forfettario e prescinde dalla colpa.

Sui silenzi. Il silenzio e' significativo (assenso o diniego) solo se una norma glielo dice espressamente; altrimenti e' inadempimento, cioe' un puro fatto omissivo contro cui si agisce chiedendo l'accertamento dell'obbligo di provvedere o attivando il titolare del potere sostitutivo. Nel silenzio-assenso l'amministrazione, entro il termine, puo' indire una conferenza di servizi oppure rappresentare motivate esigenze istruttorie.

Sul contraddittorio. L'art. 7 apre il procedimento comunicandone l'avvio; l'art. 10-bis lo chiude comunicando i motivi ostativi prima del diniego, con dieci giorni per le osservazioni e interruzione del termine. Nessuno dei due opera nei procedimenti tributari, che hanno regole proprie.

Su SCIA e motivazione. Con la SCIA si parte subito e il controllo e' successivo; nel silenzio-assenso si attende. La motivazione e' obbligatoria per ogni provvedimento, tranne atti normativi e a contenuto generale.

Sull'invalidita'. Nullita' significa mancanza di elementi essenziali, difetto assoluto di attribuzione, violazione o elusione del giudicato, altri casi espressi di legge; l'azione di accertamento ha un termine di decadenza di centottanta giorni, ma la nullita' resta rilevabile d'ufficio e opponibile in eccezione senza limiti di tempo. Annullabilita' significa violazione di legge, incompetenza relativa, eccesso di potere; l'atto e' efficace finche' non viene annullato.

Sull'autotutela. Annullamento d'ufficio: atto illegittimo, effetti retroattivi, nessun indennizzo, limite di dodici mesi per i vantaggi economici salvo false rappresentazioni. Revoca: atto legittimo divenuto inopportuno, effetti solo per il futuro, indennizzo dovuto in caso di pregiudizio.

Sull'accesso. Documentale: interesse diretto, concreto e attuale, richiesta motivata, niente controllo generalizzato, silenzio su trenta giorni uguale rigetto. Civico semplice: fa valere un obbligo di pubblicazione violato. Civico generalizzato: chiunque, senza motivazione, con limiti che vanno applicati attraverso il test del pregiudizio concreto e che, ove possibile, portano all'accesso parziale anziche' al diniego totale.

Sulla tutela. Ricorso gerarchico: al superiore, trenta giorni, anche vizi di merito, silenzio di novanta giorni uguale rigetto. Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica: centoventi giorni, solo legittimita', alternativo alla via giurisdizionale. Impugnazione al TAR: sessanta giorni, interessi legittimi; i diritti soggettivi vanno al giudice ordinario, salvo giurisdizione esclusiva nelle materie previste dalla legge.