Dispensa - Diritto amministrativo - RIPAM 3997 Assistenti - profilo amministrativo

Prima di studiare i singoli istituti conviene mettere a fuoco che cosa sia la materia. Il diritto amministrativo e' il ramo del diritto pubblico che disciplina l'organizzazione e l'attivita' della pubblica amministrazione e, soprattutto, i rapporti fra l'amministrazione e il cittadino. E' la disciplina che stabilisce che cosa un ufficio pubblico puo' fare, con quali procedure deve farlo, entro quali limiti, e quali strumenti di difesa restano al privato che si ritenga leso.

La prima collocazione da avere chiara e' quella rispetto al diritto privato. Il diritto privato regola i rapporti fra soggetti che stanno su un piano di parita': se vendo la mia automobile scelgo liberamente l'acquirente e il prezzo, e nessuno puo' impormi un contratto. Il diritto pubblico regola invece l'organizzazione dei pubblici poteri e i rapporti fra questi e i cittadini, dove le parti non sono su un piano di parita': da un lato un soggetto che persegue un interesse della collettivita' ed e' munito di poteri autoritativi, capaci cioe' di produrre effetti sulla sfera altrui anche senza il consenso del destinatario; dall'altro il privato, che quei poteri subisce ma che proprio per questo e' circondato da garanzie. Il diritto amministrativo e' uno dei rami del diritto pubblico, accanto al diritto costituzionale, al diritto penale, al diritto tributario. Dal diritto costituzionale si distingue per l'oggetto: la Costituzione detta i principi e disegna gli organi di vertice, il diritto amministrativo governa l'azione quotidiana degli apparati che quei principi devono attuare.

Il protagonista della materia e' la pubblica amministrazione, cioe' l'apparato attraverso cui lo Stato e gli altri enti pubblici curano concretamente gli interessi della collettivita': ministeri, agenzie, enti previdenziali, Regioni, Province, Comuni, scuole, aziende sanitarie, universita'. Soggetti diversissimi per dimensione e funzione, accomunati da un tratto essenziale: non perseguono un interesse proprio, ma un interesse pubblico che la legge affida loro. Un Comune che nega una concessione edilizia non sta difendendo un proprio vantaggio economico, ma l'interesse dell'ordinamento a un assetto ordinato del territorio. E' questa doverosita' del fine che giustifica i poteri dell'amministrazione e insieme li limita.

Da qui discende la differenza pratica piu' importante, quella che ritroverai applicata in ogni capitolo. Il privato puo' fare tutto cio' che la legge non vieta; l'amministrazione, al contrario, puo' fare solo cio' che la legge le consente, nei modi che la legge le indica. E' il principio di legalita', e spiega perche' questa materia sia fatta in larga parte di procedure, termini, obblighi di comunicazione e di motivazione: sono il prezzo del potere autoritativo e, allo stesso tempo, la garanzia del cittadino. Va aggiunto subito un chiarimento che eviterebbe molti errori: l'amministrazione non agisce sempre con poteri autoritativi. Quando prende in locazione un immobile per i propri uffici o acquista cancelleria stipula contratti, e li' si muove con gli strumenti del diritto privato, sia pure con vincoli pubblicistici sulla scelta del contraente. Il criterio di distinzione non e' dunque il soggetto che agisce, ma il tipo di rapporto e di potere esercitato.

Nella prova del concorso questa materia entra soprattutto attraverso un testo: la legge 7 agosto 1990, n. 241, sul procedimento amministrativo e sull'accesso ai documenti. E' la norma che ha tradotto i principi costituzionali in regole operative e che i quiz interrogano in modo molto letterale, articolo per articolo. Accanto alla 241 il candidato deve padroneggiare la teoria dell'atto e del provvedimento, i vizi che li colpiscono e i rimedi che il privato ha a disposizione. Il resto della dispensa segue esattamente questo ordine.

Da ricordare per i quiz. Il diritto amministrativo appartiene al diritto pubblico, non al privato: e' il distrattore piu' banale e piu' frequente. Ricorda inoltre che dire "la PA agisce sempre con poteri autoritativi" e' falso, e che il principio di legalita' significa che il potere deve essere attribuito da una norma, non semplicemente non vietato.

Il fondamento costituzionale della materia si trova nell'articolo 97 della Costituzione, che fissa tre pilastri. Il primo e' il principio di legalita': i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, e il potere amministrativo esiste solo se una norma lo attribuisce, ne indica i presupposti e ne delimita il contenuto. Un funzionario non puo' inventare un obbligo o una sanzione che la legge non prevede, per quanto li ritenga ragionevoli. Il secondo e' il buon andamento: l'azione deve essere efficiente, tempestiva, economica, deve cioe' raggiungere il risultato senza sprecare risorse pubbliche. Il terzo e' l'imparzialita': situazioni uguali vanno trattate in modo uguale, e non e' consentito favorire o penalizzare qualcuno per ragioni estranee all'interesse pubblico. Da qui discendono istituti molto concreti come l'obbligo di astensione in caso di conflitto d'interessi e le procedure comparative per assegnare beni, contributi e vantaggi. Lo stesso articolo 97 stabilisce che agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvi i casi previsti dalla legge: la regola concorsuale e' essa stessa un'applicazione dell'imparzialita'.

Questi principi sono stati tradotti in regole operative dall'articolo 1 della legge 241/1990, che il concorso interroga spesso in modo diretto. La norma stabilisce che l'attivita' amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed e' retta da criteri di economicita', efficacia, imparzialita', pubblicita' e trasparenza, oltre che dai principi dell'ordinamento comunitario. Vale la pena scomporli. L'economicita' guarda al rapporto fra risorse impiegate e risultato: non sprecare. L'efficacia guarda al raggiungimento dell'obiettivo: la pratica deve arrivare a conclusione utile. L'imparzialita' impone equidistanza fra gli interessi in gioco. La pubblicita' e la trasparenza impongono che l'azione sia conoscibile: un procedimento che si svolge al buio non e' controllabile, e cio' che non e' controllabile tende a diventare arbitrario. Il richiamo ai principi dell'ordinamento dell'Unione europea porta dentro la materia figure come la proporzionalita' e il legittimo affidamento.

Lo stesso articolo 1 aggiunge due regole importanti. La prima e' il divieto di aggravamento del procedimento: l'amministrazione non puo' appesantire l'iter con adempimenti non necessari, se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell'istruttoria. Non e' una raccomandazione di stile: e' un vincolo, e lo viola l'ufficio che chiede documenti inutili o ripete accertamenti gia' compiuti. La seconda e' che, quando adotta atti di natura non autoritativa, la pubblica amministrazione agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente. E' la conferma normativa di quanto anticipato: la PA ha due modi di operare, e non tutto cio' che fa e' provvedimento.

Accanto ai principi scritti operano principi elaborati dalla giurisprudenza, che i quesiti citano volentieri. La proporzionalita' impone che il mezzo scelto sia idoneo allo scopo, necessario e non eccessivamente gravoso: se per tutelare l'igiene basta una prescrizione, la chiusura dell'esercizio e' sproporzionata. Il legittimo affidamento protegge il privato che ha confidato ragionevolmente nella stabilita' di una situazione creata dall'amministrazione, e limita il potere di tornare sui propri atti. La ragionevolezza vieta scelte contraddittorie o illogiche rispetto ai presupposti accertati.

Un'ultima nozione da fissare subito, perche' torna in tutta la materia, e' la distinzione fra attivita' vincolata e attivita' discrezionale. L'attivita' e' vincolata quando la legge predetermina tutto: accertati i presupposti, l'amministrazione deve adottare quel provvedimento con quel contenuto, senza margini di scelta. E' discrezionale quando la norma lascia all'amministrazione un margine di apprezzamento su se, quando, come provvedere, margine che va esercitato ponderando l'interesse pubblico primario con gli altri interessi coinvolti. Diversa ancora e' la discrezionalita' tecnica, che non implica scelta fra interessi ma valutazione di fatti alla luce di regole tecniche o scientifiche, come la stima di un rischio sanitario. Discrezionalita' non significa liberta': significa scelta motivata entro i limiti della legge.

Da ricordare per i quiz. I criteri dell'articolo 1 sono economicita', efficacia, imparzialita', pubblicita' e trasparenza: i distrattori tipici inseriscono "efficienza" al posto di "efficacia", oppure aggiungono "gratuita'" o "celerita'" fra i criteri elencati. Attenzione anche all'affermazione secondo cui la PA potrebbe aggravare liberamente il procedimento: e' vietato salvo straordinarie e motivate esigenze istruttorie.

Il termine atto amministrativo indica ogni manifestazione di volonta', di conoscenza o di giudizio proveniente da una pubblica amministrazione nell'esercizio di una potesta' amministrativa. E' una categoria larghissima, che comprende pareri, certificazioni, verbali, proposte, comunicazioni. Il provvedimento e' invece la specie piu' importante del genere: e' l'atto con cui l'amministrazione, manifestando la propria volonta' per la cura di un concreto interesse pubblico, produce in modo unilaterale effetti giuridici nella sfera dei destinatari. La relazione e' quella fra genere e specie: ogni provvedimento e' un atto amministrativo, ma non ogni atto amministrativo e' un provvedimento. Un parere e' atto e non provvedimento, perche' non decide il rapporto: fornisce un contributo all'istruttoria.

Il provvedimento si riconosce da alcuni caratteri costanti. E' unilaterale, perche' si perfeziona con la sola volonta' dell'amministrazione e non richiede il consenso del destinatario. E' tipico e nominato, nel senso che puo' essere adottato solo nei casi e nei tipi previsti dalla legge: l'amministrazione non puo' inventare figure nuove come farebbe un privato con un contratto atipico. E' autoritativo, perche' incide sulle situazioni giuridiche altrui a prescindere dal consenso. E' concreto, in quanto regola una situazione specifica, e questo lo distingue dal regolamento, che e' generale e astratto. E' dotato di imperativita', cioe' della capacita' di imporsi unilateralmente, e di esecutorieta', che e' cosa diversa e va tenuta distinta: l'esecutorieta' e' il potere dell'amministrazione di portare a esecuzione coattivamente il provvedimento senza doversi rivolgere prima al giudice, nei soli casi e modi stabiliti dalla legge. Accanto a queste si colloca l'esecutivita', che designa l'idoneita' del provvedimento efficace a essere immediatamente eseguito. Infine, il provvedimento gode di una presunzione di legittimita': finche' non e' annullato produce i suoi effetti, e la mera contestazione del privato non lo paralizza.

Sul piano della struttura, l'atto amministrativo si compone di parti che i quesiti chiedono spesso di riconoscere una per una. L'intestazione indica l'autorita' da cui l'atto promana. Il preambolo contiene le norme di legge applicate e il richiamo agli atti del procedimento, ai pareri acquisiti, agli accertamenti compiuti: e' la parte che dichiara i presupposti di diritto e di fatto, cioe' il percorso seguito prima di decidere. La motivazione espone le ragioni della decisione. Il dispositivo e' la parte precettiva, la volonta' dell'amministrazione, il vero comando. Seguono l'indicazione del luogo, della data e la sottoscrizione, cioe' la firma dell'organo titolare del potere, che imputa l'atto al suo autore e ne segna la provenienza. Non confondere il preambolo con la motivazione: il primo elenca norme e atti presupposti, la seconda spiega il perche' della scelta.

Distinta e' la classificazione degli elementi. Sono essenziali quelli senza i quali l'atto non esiste o e' radicalmente invalido: il soggetto, l'oggetto, il contenuto, la forma e la finalita', cioe' la causa intesa come funzione tipica in vista dell'interesse pubblico; per gli atti discrezionali rileva inoltre la volonta'. Sono accidentali quelli che possono esserci o mancare, perche' aggiunti dall'amministrazione per adattare l'atto al caso concreto: il termine, che fissa il momento iniziale o finale dell'efficacia; la condizione, che subordina gli effetti a un evento futuro e incerto; il modo o onere, che impone al beneficiario un obbligo accessorio; la riserva, con cui l'amministrazione si riserva ulteriori determinazioni. Gli elementi accidentali sono ammissibili solo se compatibili con il tipo di provvedimento e con l'interesse pubblico.

Quanto agli effetti, il provvedimento e' costitutivo quando crea ex novo una situazione giuridica, la modifica o la estingue: e' il caso della concessione, dell'espropriazione, della revoca. E' dichiarativo quando si limita ad accertare o certificare una situazione preesistente senza inciderla, come una certificazione anagrafica o un verbale di accertamento. Sotto un altro profilo si distinguono i provvedimenti ampliativi, che accrescono la sfera giuridica del destinatario attribuendogli facolta' o vantaggi, e quelli restrittivi o ablatori, che la comprimono. Sono ampliative le autorizzazioni, le concessioni, le licenze, le abilitazioni, le dispense; sono restrittivi gli ordini, i divieti, le sanzioni, l'espropriazione, la requisizione, l'occupazione, l'imposizione di obblighi.

Fra le figure ampliative merita attenzione la coppia autorizzazione e concessione. L'autorizzazione rimuove un limite all'esercizio di un diritto o di una facolta' che il privato gia' possiede: il diritto c'e', ma il suo esercizio e' condizionato a un controllo preventivo di compatibilita' con l'interesse pubblico. La concessione, invece, attribuisce al privato una situazione giuridica nuova, che prima non aveva: la concessione di un bene demaniale conferisce un diritto d'uso che nessun privato possiede per natura. Nella famiglia degli atti che intervengono sull'operativita' di un altro atto rientrano poi i controlli, e in particolare l'approvazione, atto con cui un organo, all'esito di un controllo che puo' essere di legittimita' o anche di merito, consente all'atto gia' adottato di produrre i propri effetti.

Da ricordare per i quiz. Il distrattore piu' frequente confonde atto e provvedimento presentandoli come sinonimi, oppure descrive il provvedimento come bilaterale o atipico: e' unilaterale e tipico. Attenzione anche alla coppia esecutivita'/esecutorieta' e alla distinzione preambolo/motivazione. Ricorda infine che condizione, termine, modo e riserva sono elementi accidentali: se un quesito li elenca fra gli essenziali, la risposta e' sbagliata.

Il provvedimento non nasce all'improvviso: e' il punto d'arrivo di una sequenza ordinata di atti e operazioni che si chiama procedimento amministrativo. Il procedimento serve a garantire che la decisione sia presa dopo aver accertato i fatti, sentito chi ne subira' gli effetti e ponderato gli interessi coinvolti. E' il luogo dove la trasparenza e l'imparzialita' diventano regole pratiche.

La dottrina scompone il procedimento in quattro fasi. La fase dell'iniziativa apre il procedimento e puo' essere d'ufficio, quando muove dall'amministrazione stessa, o a istanza di parte, quando parte da una domanda del privato o dalla richiesta di un altro organo. La fase istruttoria e' quella dedicata all'acquisizione e alla piena conoscenza della situazione di fatto che sta alla base dell'avvio: si acquisiscono documenti, pareri, valutazioni tecniche, si compiono accertamenti e ispezioni, si ricevono le memorie dei partecipanti. E' retta dal principio inquisitorio, nel senso che l'amministrazione non e' vincolata alle sole prove offerte dalle parti ma deve ricercare essa stessa gli elementi utili. La fase decisoria e' quella in cui l'organo competente determina il contenuto dell'atto e lo adotta: e' la fase conclusiva del procedimento, quella in cui si forma il provvedimento. Segue eventualmente la fase integrativa dell'efficacia, che non serve a formare l'atto, gia' perfetto, ma a renderlo efficace: vi rientrano i controlli e le forme di comunicazione o pubblicita' richieste dalla legge. La distinzione conta: un atto puo' essere perfetto ma non ancora efficace.

L'articolo 2 della legge 241/1990 fissa la regola cardine dell'obbligo di provvedere. Ove il procedimento consegua obbligatoriamente a un'istanza, ovvero debba essere iniziato d'ufficio, la pubblica amministrazione ha il dovere di concluderlo mediante l'adozione di un provvedimento espresso. Non e' consentito, cioe', lasciare la pratica senza risposta: il silenzio non e' un modo legittimo di amministrare. La stessa norma prevede peraltro che, se ricorrono i presupposti, il procedimento possa chiudersi con un provvedimento espresso redatto in forma semplificata, quando l'amministrazione ravvisi la manifesta irricevibilita', inammissibilita', improcedibilita' o infondatezza della domanda.

Sempre l'articolo 2 disciplina i termini. Il termine generale di conclusione e' di trenta giorni, e opera in via residuale, cioe' ogni volta che non sia previsto un termine diverso dalla legge o dagli atti organizzativi delle singole amministrazioni. Le amministrazioni possono infatti individuare termini maggiori, ma entro limiti: la legge consente termini non superiori a novanta giorni in via ordinaria, e termini piu' lunghi, comunque non superiori a centottanta giorni, solo per procedimenti particolarmente complessi, con provvedimento motivato e con una procedura rafforzata; questo tetto piu' alto non si applica ai procedimenti in materia di acquisto della cittadinanza e di immigrazione, per i quali valgono discipline proprie. Il termine decorre, per i procedimenti d'ufficio, dall'inizio del procedimento, e per quelli a istanza di parte dal ricevimento della domanda. Il termine puo' essere sospeso, per una sola volta e per un periodo non superiore a trenta giorni, per l'acquisizione di informazioni o certificazioni relative a fatti non attestati in documenti gia' in possesso dell'amministrazione. La violazione del termine non fa venire meno il potere di provvedere, ma espone l'amministrazione a conseguenze: l'ordinamento riconosce il risarcimento del danno ingiusto derivante dall'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione e prevede specifiche responsabilita' del dirigente e del funzionario inadempiente.

Contro l'inerzia il privato dispone di rimedi. In generale il silenzio-inadempimento non ha valore di provvedimento ne' di accoglimento ne' di rigetto: e' un semplice comportamento omissivo, contro il quale si puo' agire per far dichiarare l'obbligo di provvedere. Diverso e' il silenzio-assenso, che e' una vera e propria fattispecie di accoglimento: nei procedimenti a istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi, il decorso del termine senza che l'amministrazione abbia comunicato un provvedimento di diniego equivale a provvedimento di accoglimento della domanda. Non e' una regola universale: la legge esclude il silenzio-assenso in materie sensibili, fra cui quelle riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l'ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza, l'immigrazione, l'asilo e la salute pubblica, oltre ai casi in cui la normativa europea impone un provvedimento espresso. Il silenzio-rigetto, invece, e' un'ipotesi eccezionale in cui la legge attribuisce all'inerzia il valore di reiezione: l'esempio classico e' quello del ricorso gerarchico e, come vedremo, del diniego di accesso.

Da ricordare per i quiz. Il termine generale e' di trenta giorni, non di sessanta: il distrattore piu' comune raddoppia il numero. Attenzione a chi presenta il silenzio-assenso come regola valida sempre, oppure a chi afferma che l'amministrazione, scaduto il termine, perde il potere di provvedere: non lo perde. Ricorda infine che la fase conclusiva del procedimento e' la fase decisoria, mentre quella retta dal principio inquisitorio e' l'istruttoria.

La legge 241/1990 ha trasformato il procedimento da affare interno all'ufficio in una sede aperta al contraddittorio. Il primo strumento e' la comunicazione di avvio del procedimento, disciplinata dall'articolo 7, che serve a mettere l'interessato in condizione di sapere che una decisione lo riguarda mentre e' ancora possibile influire su di essa.

L'articolo 7 individua i destinatari della comunicazione. L'avvio del procedimento va comunicato ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale e' destinato a produrre effetti diretti e a quelli che per legge devono intervenirvi; inoltre, ove non vi siano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerita', la comunicazione va data anche ai soggetti, individuati o facilmente individuabili, diversi dai destinatari diretti, ai quali dal provvedimento possa derivare un pregiudizio. Quest'ultima categoria e' quella dei controinteressati in senso ampio: il vicino che subira' un pregiudizio dal permesso rilasciato a un altro. La comunicazione puo' essere omessa quando sussistono ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerita' del procedimento; l'amministrazione, inoltre, puo' adottare provvedimenti cautelari anche prima di effettuare la comunicazione, perche' l'urgenza non deve essere frustrata dalle garanzie procedimentali.

Il contenuto della comunicazione e' fissato dall'articolo 8. Vi devono essere indicati l'amministrazione competente, l'oggetto del procedimento promosso, l'ufficio e la persona responsabile del procedimento, la data entro la quale deve concludersi il procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia, l'ufficio in cui si puo' prendere visione degli atti, nonche', nei procedimenti a istanza di parte, la data di presentazione della relativa istanza. Va notato che la legge non impone di anticipare il contenuto della decisione che verra' presa, ne' le ragioni della futura determinazione: chi risponde che nella comunicazione deve figurare "il contenuto del provvedimento finale" sbaglia, perche' quel contenuto in quel momento non e' ancora determinato ed e' proprio cio' su cui il privato puo' incidere. La comunicazione avviene di regola in forma personale; quando per il numero dei destinatari la comunicazione personale risulti impossibile o particolarmente gravosa, l'amministrazione provvede con forme di pubblicita' idonee stabilite di volta in volta.

Ricevuta la comunicazione, i soggetti interessati hanno diritto di prendere visione degli atti del procedimento e di presentare memorie scritte e documenti, che l'amministrazione ha l'obbligo di valutare ove siano pertinenti all'oggetto del procedimento. Possono intervenire nel procedimento, oltre ai destinatari della comunicazione, i portatori di interessi pubblici o privati e i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento. Un istituto importante e' l'accordo: in accoglimento di osservazioni e proposte, l'amministrazione puo' concludere con gli interessati accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento, senza pregiudizio dei diritti dei terzi e nel perseguimento dell'interesse pubblico; questi accordi devono essere stipulati per iscritto a pena di nullita' e sono soggetti ai principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili.

Il perno organizzativo della partecipazione e' il responsabile del procedimento, figura introdotta per dare un volto e un nome alla pratica. La legge prevede che il dirigente di ciascuna unita' organizzativa provveda ad assegnare a se' o ad altro dipendente addetto all'unita' la responsabilita' dell'istruttoria e di ogni altro adempimento inerente il singolo procedimento, nonche', eventualmente, dell'adozione del provvedimento finale. Fino a quando non sia effettuata l'assegnazione, e' considerato responsabile del procedimento il funzionario preposto all'unita' organizzativa competente. Il responsabile non e', dunque, necessariamente un dirigente, e non e' necessariamente colui che firma il provvedimento finale.

I compiti del responsabile sono elencati dall'articolo 6. Egli valuta, ai fini istruttori, le condizioni di ammissibilita', i requisiti di legittimazione e i presupposti rilevanti per l'emanazione del provvedimento; accerta d'ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti necessari, e adotta ogni misura per l'adeguato e sollecito svolgimento dell'istruttoria; in particolare, puo' chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete, e puo' esperire accertamenti tecnici, ispezioni e ordinare esibizioni documentali. Propone l'indizione delle conferenze di servizi o, se ne ha la competenza, le indice egli stesso; cura le comunicazioni, le pubblicazioni e le notificazioni previste dalle leggi e dai regolamenti; adotta il provvedimento finale ove ne abbia la competenza, ovvero trasmette gli atti all'organo competente per l'adozione.

Su quest'ultimo punto la legge contiene una regola che i quesiti amano interrogare. Quando l'organo competente ad adottare il provvedimento finale e' diverso dal responsabile del procedimento, non puo' discostarsi dalle risultanze dell'istruttoria condotta dal responsabile se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale. La risposta corretta, dunque, non e' ne' "non puo' mai discostarsene" ne' "puo' discostarsene liberamente": puo' farlo, ma deve motivare.

Quando in un procedimento sono coinvolti piu' interessi pubblici che richiedono un esame contestuale, lo strumento previsto dall'articolo 14 e' la conferenza di servizi: una riunione, oggi prevalentemente in forma semplificata e asincrona, in cui le amministrazioni coinvolte esprimono le proprie posizioni in modo coordinato, cosi' da evitare che il privato debba inseguire uno per uno gli uffici competenti e che i tempi si sommino.

Da ricordare per i quiz. Nella comunicazione di avvio non vanno indicati il contenuto del provvedimento finale ne' le ragioni della futura decisione: e' il distrattore piu' frequente dell'articolo 8. Ricorda che il responsabile del procedimento puo' anche non essere un dirigente e puo' non adottare il provvedimento finale, e che l'organo decidente puo' discostarsi dall'istruttoria solo motivando. Attenzione infine a chi presenta la comunicazione di avvio come sempre obbligatoria senza eccezioni: le esigenze di celerita' la possono legittimamente escludere.

L'articolo 3 della legge 241/1990 impone che ogni provvedimento amministrativo sia motivato. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell'amministrazione, in relazione alle risultanze dell'istruttoria. E' la parte in cui l'amministrazione rende conto del proprio ragionamento, e senza la quale ne' il privato ne' il giudice potrebbero verificare se il potere sia stato esercitato correttamente. La motivazione e' richiesta sia per i provvedimenti restrittivi sia per quelli favorevoli, e sia per gli atti discrezionali sia per quelli vincolati, con l'avvertenza che per i vincolati puo' ridursi all'accertamento dei presupposti.

Due precisazioni ricorrono nei quesiti. La prima riguarda gli atti esclusi: l'obbligo di motivazione non si applica agli atti normativi e a quelli a contenuto generale, perche' la loro giustificazione sta nell'indirizzo politico-amministrativo e non in una vicenda individuale. La seconda riguarda la cosiddetta motivazione per relationem: se le ragioni della decisione risultano da un altro atto dell'amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest'ultima deve essere indicato e reso disponibile anche l'atto cui si rinvia. Il rinvio, quindi, e' ammesso, ma non puo' risolversi in un rimando al buio: l'atto richiamato deve essere reso conoscibile.

Lo stesso articolo 3 impone di indicare in ogni provvedimento notificato al destinatario il termine e l'autorita' cui e' possibile ricorrere. E' un obbligo di leale informazione che chiude il cerchio delle garanzie.

Quando il provvedimento non e' conforme al diritto si parla di invalidita', che la legge 241/1990 declina in due gradi. La nullita', disciplinata dall'articolo 21-septies, e' il vizio piu' radicale: il provvedimento e' nullo quando manca degli elementi essenziali, quando e' viziato da difetto assoluto di attribuzione, quando e' stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonche' negli altri casi espressamente previsti dalla legge. Il difetto assoluto di attribuzione ricorre quando l'amministrazione esercita un potere che l'ordinamento non le ha affidato in nessun caso, situazione tradizionalmente descritta come carenza di potere: e' cosa diversa dalla semplice incompetenza, in cui il potere esiste ma e' stato esercitato dall'organo sbagliato all'interno dell'apparato. L'atto nullo, in linea di principio, non produce effetti.

L'annullabilita', disciplinata dall'articolo 21-octies, e' la forma ordinaria di invalidita': e' annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge, viziato da eccesso di potere o da incompetenza. Sono i tre classici vizi di legittimita', da distinguere nettamente dai vizi di merito, che attengono all'opportunita' della scelta e non alla sua conformita' al diritto. La violazione di legge e' la categoria residuale e comprende ogni contrasto con una norma che non integri gli altri due vizi: mancata acquisizione di un parere obbligatorio, difetto di motivazione, inosservanza di forme prescritte. L'incompetenza rilevante ai fini dell'annullabilita' e' quella relativa, cioe' l'esercizio del potere da parte di un organo diverso da quello competente ma appartenente allo stesso plesso amministrativo. L'eccesso di potere e' il vizio della funzione, e colpisce il cattivo esercizio della discrezionalita': ricorre quando il potere e' usato per un fine diverso da quello per cui e' stato attribuito, oppure quando l'iter logico e' viziato. La giurisprudenza ne ha individuato le figure sintomatiche: lo sviamento di potere, il travisamento dei fatti, la contraddittorita' fra atti o all'interno dello stesso atto, l'illogicita' o irragionevolezza manifesta, la disparita' di trattamento fra situazioni identiche, il difetto di istruttoria, la violazione di circolari o di autolimiti che l'amministrazione si e' data.

Il secondo comma dell'articolo 21-octies contiene la regola sui vizi non invalidanti, di grande rilievo pratico, e va letto nei suoi due periodi, che hanno presupposti diversi. Il primo periodo stabilisce che non e' annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato: qui il presupposto della natura vincolata e' indispensabile. Il secondo periodo detta invece una regola specifica per la mancata comunicazione dell'avvio del procedimento, che non comporta annullamento quando l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso: in questo caso la norma non richiede la natura vincolata dell'atto, ma addossa l'onere della prova all'amministrazione. La ratio comune e' evidente: annullare un atto che, rifatto correttamente, avrebbe lo stesso contenuto sarebbe un formalismo inutile.

Va infine tenuta distinta dall'invalidita' l'irregolarita': sono difformita' marginali, che non incidono sul contenuto sostanziale dell'atto e non ne determinano l'annullamento, come un errore materiale nella data emendabile con rettifica.

Da ricordare per i quiz. I vizi di legittimita' sono tre e sono violazione di legge, eccesso di potere, incompetenza: chi vi aggiunge lo "sviamento" come quarto vizio autonomo sbaglia, perche' lo sviamento e' una figura sintomatica dell'eccesso di potere. Non confondere le cause di nullita' con quelle di annullabilita': l'incompetenza relativa rende annullabile, il difetto assoluto di attribuzione rende nullo. Ricorda che l'obbligo di motivazione non riguarda gli atti normativi e generali e che il rinvio ad altro atto e' ammesso purche' quell'atto sia reso disponibile.

Un provvedimento perfetto non e' necessariamente efficace, e uno efficace non e' necessariamente definitivo. La legge 241/1990 dedica agli aspetti dell'efficacia e del riesame una serie di articoli che i quesiti richiamano con frequenza.

La regola generale sull'efficacia distingue a seconda del tipo di provvedimento. I provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati acquistano efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata: finche' il destinatario non ne ha avuto notizia, il provvedimento non puo' incidere su di lui. Fanno eccezione i provvedimenti limitativi aventi carattere cautelare e urgente, che sono immediatamente efficaci. I provvedimenti ampliativi, invece, sono di regola efficaci dal momento della loro adozione. Distinta dall'efficacia e' l'esecutivita': i provvedimenti efficaci sono eseguiti immediatamente, salvo che sia diversamente stabilito dalla legge o dal provvedimento medesimo. Distinta ancora e' l'esecutorieta': nei soli casi e modi previsti dalla legge, l'amministrazione puo' imporre coattivamente l'adempimento degli obblighi nei suoi confronti, previa diffida, senza doversi rivolgere al giudice per ottenere un titolo esecutivo.

La sospensione e' possibile: l'efficacia ovvero l'esecuzione del provvedimento amministrativo puo' essere sospesa, per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario, dallo stesso organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. Il termine della sospensione e' esplicitamente indicato nell'atto che la dispone e puo' essere prorogato o differito per una sola volta, o ridotto per sopravvenute esigenze. La sospensione, dunque, non e' un rinvio a tempo indeterminato: e' una misura interinale a termine.

Con l'espressione autotutela si indica il potere dell'amministrazione di riesaminare i propri atti e di intervenire su di essi senza dover ricorrere a un giudice. Le due figure principali sono la revoca e l'annullamento d'ufficio, e la differenza fra loro e' uno dei punti piu' interrogati della materia.

La revoca, disciplinata dall'articolo 21-quinquies, presuppone che il provvedimento sia legittimo: non si revoca per un vizio, si revoca per una rivalutazione dell'interesse pubblico. I presupposti sono tre e vanno memorizzati distintamente: sopravvenuti motivi di pubblico interesse; mutamento della situazione di fatto, che pero' non sia prevedibile al momento dell'adozione del provvedimento; nuova valutazione dell'interesse pubblico originario. Su quest'ultima ipotesi la legge pone un limite che i quiz interrogano spesso: la revoca fondata su una nuova valutazione dell'interesse pubblico originario non e' ammessa per i provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, che restano invece revocabili per sopravvenienze di fatto o di interesse pubblico. La revoca puo' essere disposta dall'organo che ha emanato il provvedimento o da altro organo previsto dalla legge. Il suo effetto e' non retroattivo: determina l'inidoneita' del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti, lasciando fermi quelli gia' prodotti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l'amministrazione ha l'obbligo di provvedere al loro indennizzo: e' un indennizzo, non un risarcimento, perche' l'atto revocato era legittimo e l'amministrazione non ha commesso alcun illecito.

L'annullamento d'ufficio, disciplinato dall'articolo 21-nonies, presuppone invece che il provvedimento sia illegittimo. Il provvedimento amministrativo illegittimo puo' essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. Per i provvedimenti attributivi di vantaggi economici, compresi quelli autorizzatori, il potere e' circoscritto entro un termine massimo fissato dalla legge, decorso il quale l'atto illegittimo si consolida: e' l'espressione normativa del legittimo affidamento. Il termine non opera nei casi in cui il provvedimento sia stato conseguito sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive false, accertate con sentenza passata in giudicato. L'effetto dell'annullamento e' retroattivo: elimina l'atto e gli effetti che ha prodotto sin dall'origine.

Accanto a queste due figure si collocano la convalida, con cui l'amministrazione sana il vizio di un atto annullabile conservandone gli effetti, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole; la ratifica, con cui l'organo competente fa proprio l'atto adottato da organo incompetente; la conferma, con cui l'amministrazione, riesaminata la questione, ribadisce la decisione precedente. Diversa dalla conferma e' la conferma in senso improprio, che si limita a richiamare l'atto precedente senza una nuova istruttoria e per questo non e' autonomamente impugnabile.

Un cenno merita la decadenza, che colpisce il beneficiario di un provvedimento ampliativo per il venir meno dei requisiti o per l'inadempimento degli obblighi connessi: e' un istituto sanzionatorio, non un ripensamento sull'interesse pubblico.

Da ricordare per i quiz. La coppia da non invertire mai e' questa: revoca per atto legittimo, effetti ex nunc, con indennizzo; annullamento d'ufficio per atto illegittimo, effetti ex tunc, senza indennizzo. Il distrattore piu' insidioso qualifica come "risarcimento" quanto dovuto in caso di revoca. Ricorda inoltre che la nuova valutazione dell'interesse pubblico originario non consente di revocare provvedimenti di autorizzazione o attributivi di vantaggi economici, e che la sospensione richiede gravi ragioni e un termine espresso.

La trasparenza si concretizza soprattutto nel diritto di accesso ai documenti amministrativi, disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 241/1990. L'articolo 22 lo definisce come il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi, e chiarisce che l'accesso costituisce principio generale dell'attivita' amministrativa, al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l'imparzialita' e la trasparenza. Le due facolta' vanno tenute insieme: non e' accesso la sola visione, se il richiedente chiede anche copia e ne ha titolo.

La stessa norma definisce i soggetti. Sono interessati tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale e' chiesto l'accesso. Sono controinteressati tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall'esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il proprio diritto alla riservatezza. La definizione di documento amministrativo e' larghissima: ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi a uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attivita' di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale. Rientrano quindi anche gli atti interni e gli atti di diritto privato, purche' detenuti dalla PA e relativi ad attivita' di pubblico interesse.

Due limiti generali vanno fissati subito. Il primo: l'accesso non e' un controllo generalizzato sull'operato dell'amministrazione, e le istanze dirette a questo scopo non sono ammissibili. Il secondo: non sono accessibili le informazioni in quanto tali che non abbiano forma di documento amministrativo; l'amministrazione non e' tenuta a elaborare dati o a formare documenti nuovi per soddisfare la richiesta. La domanda deve inoltre essere motivata, nel senso che deve indicare l'interesse che la sostiene e il collegamento con il documento richiesto: e' una differenza strutturale rispetto all'accesso civico generalizzato, che invece non richiede motivazione.

Quanto alle modalita', l'articolo 25 stabilisce che l'esame dei documenti e' gratuito, mentre il rilascio di copia e' subordinato soltanto al rimborso del costo di riproduzione, salvi i diritti di ricerca e visura e l'eventuale imposta di bollo. La richiesta puo' essere presentata in via informale, anche verbalmente, all'ufficio dell'amministrazione competente a formare l'atto conclusivo del procedimento o a detenerlo stabilmente, quando non risulti l'esistenza di controinteressati e l'accoglibilita' sia immediata; in tal caso il richiedente indica gli estremi del documento o gli elementi che ne consentano l'individuazione, specifica e comprova il proprio interesse e dimostra la propria identita'. Quando invece non e' possibile l'accoglimento immediato, oppure sorgono dubbi sulla legittimazione o sull'esistenza di controinteressati, l'amministrazione invita l'interessato a presentare richiesta formale. Se la richiesta e' incompleta o irregolare, l'amministrazione ne da' comunicazione al richiedente entro un breve termine, e da quel momento il termine del procedimento di accesso ricomincia a decorrere dalla presentazione della richiesta corretta. Nel caso di richiesta formale l'amministrazione deve dare comunicazione ai controinteressati, che possono presentare motivata opposizione.

Il procedimento di accesso deve concludersi entro trenta giorni. Decorso inutilmente tale termine, la richiesta si intende respinta: e' un'ipotesi tipica di silenzio-rigetto, e non di silenzio-assenso. Il rifiuto, il differimento e la limitazione dell'accesso devono essere motivati; il differimento e' lo strumento con cui l'amministrazione, senza negare l'accesso, ne posticipa l'esercizio quando la conoscenza immediata potrebbe pregiudicare lo svolgimento dell'azione amministrativa, e va disposto per un periodo determinato.

I limiti sostanziali sono fissati dall'articolo 24, che risponde affermativamente alla domanda se la PA possa rifiutare l'accesso. Il diritto e' escluso per i documenti coperti da segreto di Stato e negli altri casi di segreto o di divieto di divulgazione previsti dall'ordinamento; nei procedimenti tributari, per i quali restano ferme le particolari norme che li regolano; nei confronti dell'attivita' della pubblica amministrazione diretta all'emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione; nei procedimenti selettivi, nei confronti dei documenti amministrativi contenenti informazioni di carattere psicoattitudinale relative a terzi. Le singole amministrazioni individuano poi con propri atti le categorie di documenti sottratti all'accesso.

Il rapporto con la riservatezza e' regolato da una gradazione. Deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Quando pero' i documenti contengono dati sensibili e giudiziari, l'accesso e' consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile; e per i dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale la tutela e' ancora piu' intensa, essendo l'accesso consentito solo se la situazione giuridica da difendere e' di rango almeno pari a quella dell'interessato, ovvero consista in un diritto della personalita' o in altro diritto o liberta' fondamentale.

Contro il diniego, espresso o tacito, e contro il differimento, l'interessato dispone di due strade. Puo' proporre ricorso al giudice amministrativo nel termine di trenta giorni. Oppure puo' chiedere, nello stesso termine, il riesame della determinazione: nei confronti degli atti delle amministrazioni statali rivolgendosi alla Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, istituita presso la Presidenza del Consiglio dei ministri; nei confronti degli atti dei Comuni e delle Province, rivolgendosi al difensore civico competente per ambito territoriale, e ove non istituito al difensore civico competente per l'ambito territoriale immediatamente superiore, mentre per gli atti delle Regioni la competenza segue la disciplina regionale. La via del riesame non chiude quella giurisdizionale: se il difensore civico o la Commissione ritengono illegittimo il diniego ne informano l'amministrazione, e in caso di esito negativo il termine per ricorrere al giudice amministrativo torna a decorrere.

Da ricordare per i quiz. Nell'accesso documentale della legge 241 la richiesta deve essere motivata e il decorso dei trenta giorni vale come rigetto: chi risponde "silenzio-assenso" cade nel distrattore piu' comune del capitolo. Ricorda che l'esame dei documenti e' gratuito mentre la copia comporta il rimborso del costo di riproduzione, che i controinteressati si individuano per il pregiudizio alla riservatezza, e che le informazioni psicoattitudinali su terzi nei procedimenti selettivi sono sottratte all'accesso. Non confondere infine il rifiuto con il differimento: il secondo posticipa, non nega.

Chi ritiene di essere leso da un provvedimento puo' rivolgersi al giudice oppure, prima o in alternativa, alla stessa amministrazione. Quest'ultima via e' quella dei ricorsi amministrativi, rimedi giustiziali che si propongono a un organo dell'amministrazione e che si concludono con una decisione avente natura di atto amministrativo, non di sentenza.

Il ricorso gerarchico e' il rimedio ordinario e generale. Si propone all'organo gerarchicamente superiore a quello che ha emanato l'atto, entro trenta giorni dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza del provvedimento. E' ammesso contro gli atti non definitivi, cioe' contro quelli per i quali esiste ancora un superiore gerarchico che possa riesaminarli, e puo' essere proposto sia per motivi di legittimita' sia per motivi di merito: e' questa la sua utilita' principale rispetto al ricorso giurisdizionale, che sui profili di merito non arriva. Se l'organo decide, adotta una decisione espressa; se non decide entro novanta giorni dalla presentazione, il ricorso si intende respinto, l'atto diviene definitivo e da quel momento l'interessato puo' rivolgersi al giudice. E' un'altra applicazione del silenzio-rigetto. Accanto a questa figura esiste il ricorso gerarchico improprio, ammesso solo nei casi previsti dalla legge e proposto a un organo che non e' gerarchicamente sovraordinato.

Il ricorso in opposizione e' ammesso soltanto nei casi espressamente previsti dalla legge e si propone allo stesso organo che ha emanato l'atto. Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e' invece un rimedio a carattere eccezionale: si propone contro atti definitivi, entro centoventi giorni, ed e' ammesso per soli motivi di legittimita'. E' alternativo al ricorso giurisdizionale, nel senso che la scelta dell'una via preclude l'altra; i controinteressati possono peraltro chiedere che il ricorso sia trasposto in sede giurisdizionale.

Chiudiamo con un ripasso ragionato degli errori che fanno perdere piu' punti. Il primo riguarda i numeri. Trenta giorni e' il termine generale di conclusione del procedimento, il termine per concludere il procedimento di accesso e il termine per proporre il ricorso gerarchico; sessanta giorni e' il termine ordinario per il ricorso al giudice amministrativo, ridotto a trenta in materia di accesso; novanta giorni e' il termine oltre il quale il ricorso gerarchico si intende respinto ed e' anche il tetto ordinario dei termini che le amministrazioni possono fissare con propri atti organizzativi, fermo restando che il termine legale generale, in mancanza, resta di trenta giorni; centoventi giorni e' il termine per il ricorso straordinario. Chi confonde questi valori sbaglia una quota rilevante di quesiti.

Il secondo errore riguarda le coppie che si somigliano. Esecutivita' e' l'idoneita' del provvedimento efficace a essere eseguito; esecutorieta' e' il potere di eseguirlo coattivamente senza passare dal giudice. Preambolo e' l'indicazione delle norme e degli atti presupposti; motivazione e' l'esposizione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche. Autorizzazione rimuove un limite a un diritto che gia' esiste; concessione attribuisce una situazione nuova. Nullita' per difetto assoluto di attribuzione; annullabilita' per incompetenza relativa. Revoca per atto legittimo con effetti non retroattivi e indennizzo; annullamento d'ufficio per atto illegittimo con effetti retroattivi.

Il terzo errore riguarda i silenzi. Il silenzio-assenso e' la regola nei procedimenti a istanza di parte per il rilascio di provvedimenti, ma non opera nelle materie escluse dalla legge; il silenzio sull'istanza di accesso e sul ricorso gerarchico vale invece come rigetto. Il silenzio-inadempimento non e' un provvedimento e non fa perdere all'amministrazione il potere di provvedere.

Il quarto errore riguarda le generalizzazioni assolute. I quesiti costruiscono spesso distrattori che estendono una regola oltre i suoi limiti: "la comunicazione di avvio e' sempre obbligatoria", "tutti i provvedimenti devono essere motivati" senza l'eccezione degli atti normativi e generali, "l'accesso e' sempre garantito", "ogni violazione di norme procedimentali comporta annullamento" ignorando l'articolo 21-octies. Davanti a un'opzione che contiene sempre, mai, in ogni caso, conviene fermarsi e cercare l'eccezione che quasi sempre esiste.

Il metodo di studio piu' efficace per questa materia e' leggere direttamente il testo della legge 241/1990, articolo per articolo, perche' i quesiti riproducono in larga misura la lettera della norma, e affiancarvi gli articoli 97 e 113 della Costituzione. Chi ha letto il testo riconosce l'espressione esatta e scarta i distrattori che la alterano di poco: e' esattamente cio' che la prova chiede di saper fare.

Da ricordare per i quiz. Il ricorso gerarchico si propone all'organo superiore, entro trenta giorni, contro atti non definitivi, per legittimita' e merito, con silenzio-rigetto a novanta giorni; il ricorso straordinario al Capo dello Stato riguarda atti definitivi, entro centoventi giorni, per soli motivi di legittimita' ed e' alternativo al ricorso al giudice amministrativo. Il distrattore ricorrente inverte i termini oppure attribuisce al ricorso straordinario la cognizione del merito.