Sintesi — Diritto amministrativo

Il Diritto Amministrativo e la Pubblica Amministrazione: Principi, Fonti e Organizzazione

Il diritto amministrativo è il complesso di norme che regola l'organizzazione e il funzionamento della Pubblica Amministrazione (PA), i beni e le attività ad essa riferiti, e i rapporti che essa instaura con altri soggetti. La PA, per il perseguimento dei suoi fini, si avvale di apparati complessi che agiscono tramite persone fisiche preposte a organi, la cui attività è direttamente imputabile agli enti di appartenenza.

La definizione di Pubblica Amministrazione è ampia e include tutte le seguenti categorie, come precisato dall'art. 1, co. 2, D.Lgs. 165/2001:

• Amministrazioni dello Stato (istituti scolastici, università, aziende autonome);
• Regioni, Province, Comuni, Comunità montane, consorzi e associazioni;
• Istituti Autonomi Case Popolari;
• Camere di commercio;
• enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali;
• Amministrazioni, aziende ed enti del Servizio Sanitario Nazionale (SSN);
• l'Agenzia per la Rappresentanza Negoziale delle Pubbliche Amministrazioni (ARAN) e altre Agenzie pubbliche.

Ai fini dell'accesso agli atti, l'art. 22 L. 241/1990 definisce la Pubblica Amministrazione come:

«tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o europeo».

La PA può operare anche con strumenti di diritto comune, risultando quindi vincolata al rispetto dei contratti e delle convenzioni stipulate, con conseguente applicabilità delle disposizioni del codice civile.

Principi Costituzionali dell'Azione Amministrativa

La Costituzione italiana dedica specifica attenzione alla Pubblica Amministrazione, collocandone la disciplina nel Titolo Terzo della Parte Seconda, con particolare riguardo agli artt. 97 e 98.

Art. 97 Cost. — Buon andamento e imparzialità

Art. 97 Cost. — Il testo costituzionale stabilisce che:

«Le Pubbliche Amministrazioni, in coerenza con l'ordinamento dell'Unione europea, assicurano l'equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico. I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'Amministrazione. Nell'ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari. Agli impieghi nelle Pubbliche Amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge».

Questo articolo enuncia i principi cardine del buon andamento e dell'imparzialità, fondamentali nei quiz.

Art. 98 Cost. — Servizio esclusivo della Nazione

Art. 98 Cost. — Afferma che:

«I pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione. Se sono membri del Parlamento, non possono conseguire promozioni se non per anzianità. Si possono con legge stabilire limitazioni al diritto d'iscriversi ai partiti politici per i magistrati, i militari di carriera in servizio attivo, i funzionari ed agenti di polizia, i rappresentanti diplomatici e consolari all'estero».

Art. 28 Cost. — Responsabilità della PA

Art. 28 Cost. — Sancisce il principio generale di responsabilità della Pubblica Amministrazione, sia a livello individuale che istituzionale, in forza del principio di immedesimazione organica del dipendente con l'ente. La norma precisa che i funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici:

«sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici».

La Corte di Cassazione, con sentenza n. 500 del 1999, ha esteso la risarcibilità anche alla lesione degli interessi legittimi, superando il tradizionale limite ai soli diritti soggettivi.

Le Fonti del Diritto Amministrativo

Oltre alle fonti primarie e costituzionali, il diritto amministrativo si avvale di fonti secondarie e di atti con rilevanza giuridica specifica.

I Regolamenti

I regolamenti sono atti formalmente amministrativi (provenienti da organi della PA) e sostanzialmente normativi (idonei a immettere nuove norme nell'ordinamento). Sono fonti del diritto di rango secondario, subordinate alla legge. In quanto atti formalmente amministrativi, sono soggetti al sindacato del giudice amministrativo quando ledono interessi legittimi. Di norma la lesione del singolo deriva dal provvedimento adottato in forza del regolamento, sicché l'interessato deve impugnare sia il regolamento sia l'atto applicativo.

Sono fonti di produzione del diritto solo i regolamenti esterni, rivolti a soggetti estranei all'ente emittente. I regolamenti interni, che disciplinano l'organizzazione interna, non costituiscono fonti del diritto.

Il fondamento della potestà regolamentare, tradizionalmente ancorato al principio di legalità (autorizzazione legislativa), trova oggi riconoscimento diretto nell'art. 117, co. 6, Cost., che individua tre tipologie:

• Regolamenti statali: nelle materie di competenza legislativa esclusiva statale.
• Regolamenti regionali: nelle materie di competenza legislativa regionale concorrente o residuale, e anche in quelle di competenza esclusiva statale previa delega.
• Regolamenti degli enti locali: disciplinano l'organizzazione e lo svolgimento delle funzioni loro attribuite.

I regolamenti incontrano diversi limiti:

• Non possono derogare o contrastare la Costituzione o i suoi principi.
• Non possono regolare materie riservate dalla Costituzione alla legge (riserva di legge).
• Non possono contenere sanzioni penali (art. 25 Cost.).
• Non possono derogare o contrastare leggi ordinarie, salvo i casi di delegificazione.
• Non possono derogare al principio di irretroattività (art. 11 disp. prel. c.c.).
• I regolamenti di autorità inferiori non possono contrastare quelli di autorità gerarchicamente superiori.
• Non possono disciplinare materie di competenza legislativa regionale o interferire con l'organizzazione e le funzioni degli enti locali (art. 117, co. 6, Cost.).

L'art. 17 L. 400/1988 classifica le tipologie di regolamenti governativi:

• Regolamenti di esecuzione: danno attuazione a leggi, decreti legislativi o regolamenti UE, introducendo specificazioni o modalità applicative. Sono gli unici ammessi in ambito di riserva assoluta di legge.
• Regolamenti di attuazione e di integrazione: integrano la disciplina legislativa con disposizioni anche innovative, nel rispetto dei principi primari.
• Regolamenti indipendenti: intervengono in materie prive di normativa primaria e non soggette a riserva assoluta o relativa di legge.
• Regolamenti di organizzazione: disciplinano l'organizzazione e il funzionamento delle PA in materie coperte da riserva di legge relativa (art. 97 Cost.); si risolvono in esecutivi o attuativo-integrativi.
• Regolamenti di riordino: introdotti dalla L. 69/2009 (art. 17, co. 4-ter, L. 400/1988), provvedono alla periodica riorganizzazione delle disposizioni regolamentari vigenti, alla ricognizione delle abrogazioni implicite e all'abrogazione espressa di norme divenute obsolete.
• Regolamenti di delegificazione: previsti dall'art. 17, co. 2, L. 400/1988, autorizzano il Governo a emanare regolamenti sostitutivi di norme di legge in materie non soggette a riserva assoluta. La legge di autorizzazione detta le norme generali regolatrici, mentre l'effetto abrogativo delle leggi vigenti è prodotto dalla stessa legge, con il regolamento che ne rende operativa l'abrogazione all'atto della sua entrata in vigore.
• Regolamenti di attuazione delle direttive europee: previsti dall'art. 35 L. 234/2012, la legge di delegazione europea può autorizzare il Governo a recepire direttive UE tramite regolamento, che rientra nella tipologia dei regolamenti di delegificazione.

Il procedimento di formazione dei regolamenti governativi (esecutivi, attuativo-integrativi, organizzativi e indipendenti) prevede (art. 17, co. 2, L. 400/1988):

• Previo parere del Consiglio di Stato (entro 45 giorni, ai sensi dell'art. 17 L. 127/1997).
• Deliberazione del Consiglio dei Ministri e adozione con decreto del Presidente della Repubblica.
• Visto e registrazione della Corte dei conti prima della pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale.
• Denominazione di «regolamento» (art. 17, co. 4, L. 400/1988).

I regolamenti ministeriali e interministeriali seguono un procedimento analogo, previa autorizzazione di legge e comunicazione al Presidente del Consiglio.

I regolamenti regionali sono esplicitamente previsti dall'art. 117, co. 6, Cost. Formalmente amministrativi, sono subordinati alla legge regionale e statale. Gli statuti regionali ne disciplinano le tipologie (attuativi, integrativi, di delegificazione, delegati dallo Stato) e gli organi competenti (Consiglio o Giunta). L'art. 123 Cost. rimette agli statuti le disposizioni sulla pubblicazione, mentre l'art. 121 Cost. attribuisce al Presidente della Giunta il potere di emanarli.

Atti Amministrativi Generali

A differenza degli atti normativi, caratterizzati da generalità e astrattezza, gli atti amministrativi generali hanno contenuto generale ma non astratto. Si rivolgono a categorie di soggetti indeterminati e indeterminabili a priori, ma determinabili a posteriori, e regolano un caso particolare o una vicenda determinata, al termine della quale cessano i loro effetti (es. bando di gara o di concorso). La distinzione è rilevante sul piano del regime giuridico: gli atti amministrativi generali, al pari degli atti normativi, non sono soggetti all'obbligo di motivazione ai sensi dell'art. 3, co. 2, L. 241/1990, salvo discipline specifiche. Vanno inoltre distinti dagli atti plurimi, i cui destinatari sono specificamente individuabili a priori.

Ordinanze di Necessità e Urgenza

Rientrano nella categoria degli ordini — atti che impongono obblighi o divieti — le ordinanze di necessità e urgenza, il cui fondamento è legislativo e la cui funzione è quella di affrontare situazioni emergenziali senza che il contenuto del potere sia predeterminato. La Corte Costituzionale (sentenze n. 8/1956; n. 26/1961; n. 4/1977) ha chiarito che sono:

• Formalmente e sostanzialmente amministrativi.
• Atipiche (solo l'autorità è predeterminata, non i casi o il contenuto).
• Straordinarie (ricorso residuale, in assenza di atti tipici).
• Di efficacia necessariamente circoscritta.
• Attribuite solo dalla legge.
• Soggette a obbligo di motivazione e pubblicazione.
• Non possono contrastare norme costituzionali, principi generali dell'ordinamento, né intervenire in materie coperte da riserva assoluta di legge.

L'art. 42 D.Lgs. 33/2013 impone alle PA che adottano tali provvedimenti l'obbligo di pubblicare i provvedimenti stessi (con indicazione delle norme derogate e dei motivi della deroga), i termini temporali fissati e i costi previsti e sostenuti.

Atti Interni e Circolari Amministrative

Le regole con rilevanza esclusivamente interna all'Amministrazione (istruzioni di servizio, regolamenti interni, circolari, direttive) non sono fonti del diritto. Tuttavia, possono acquisire efficacia esterna ove strumentali alla validità degli atti amministrativi: la loro violazione può invalidare l'atto per eccesso di potere.

Le circolari amministrative sono atti interni rivolti agli organi e agli uffici periferici per disciplinarne l'attività. Non sono fonti del diritto, non possono contrastare norme imperative e la loro inosservanza può determinare responsabilità disciplinari. Le tipologie principali sono:

• Circolari organizzative (organizzazione degli uffici).
• Circolari interpretative (interpretazione omogenea di leggi e regolamenti).
• Circolari normative (vincolanti per la PA, non per i soggetti esterni).
• Circolari informative (promuovono la conoscenza di fatti o atti).

Le circolari interpretative, pur avendo natura interna, condizionano l'applicazione di norme che incidono sulle posizioni soggettive dei cittadini. L'ufficio subordinato può discostarsi da interpretazioni erronee, purché fornisca congrua motivazione.

La Prassi Amministrativa

La prassi amministrativa è una condotta di fatto che orienta l'azione degli organi amministrativi con andamento simile alla consuetudine, ma senza costituire una fonte di produzione del diritto. È strettamente legata al potere discrezionale: quando la PA sceglie una determinata condotta e vi si attiene nel tempo, si vincola a riprodurla in casi analoghi futuri. La violazione di tale prassi, ove non adeguatamente motivata, può tradursi in lesione del dovere di coerenza gravante sulla PA nella cura degli interessi pubblici.

L'Attività Amministrativa: Forme e Strumenti

L'attività amministrativa è l'azione mediante la quale la PA persegue gli interessi pubblici affidati alle sue cure. Un tempo concepita esclusivamente come manifestazione di potere autoritativo, oggi è sempre più orientata al servizio per i cittadini, la cui posizione non si configura solo come interesse oppositivo, ma anche come interesse pretensivo a ottenere quanto dovuto.

L'azione della PA non si esaurisce nell'attività di diritto pubblico; sempre più spesso ricorre a forme negoziali di diritto privato (contratti, convenzioni). Sebbene lo scopo resti il perseguimento dell'interesse pubblico, la posizione della PA muta:

• nel diritto pubblico si colloca in posizione di supremazia;
• nel diritto privato opera in posizione paritetica rispetto al privato.

L'art. 1, co. 1-bis, L. 241/1990 riconosce l'autonomia negoziale della PA, stabilendo che, nell'adozione di atti non autoritativi, essa agisce secondo le norme di diritto privato, salvo diversa disposizione di legge. Il limite principale è di carattere funzionale: la PA non può concludere negozi incompatibili con il proprio scopo pubblico specifico.

Atti e Provvedimenti Amministrativi

Gli atti emanati dalla PA nell'esercizio di una funzione amministrativa sono denominati atti amministrativi. Quando un atto amministrativo è espressione dell'autoritatività della PA e incide, modificandola (favorevolmente o sfavorevolmente), sulla situazione giuridica di soggetti esterni, è definito provvedimento amministrativo.

Caratteristiche essenziali del provvedimento amministrativo:

• È un atto unilaterale, posto in essere dalla PA in virtù dei suoi poteri autoritativi, senza il consenso dei destinatari.
• È a rilevanza esterna e produttivo di effetti giuridici.
• Conclude il procedimento amministrativo.
• Si connota come atto di disposizione funzionale alla tutela dell'interesse pubblico (doverosità amministrativa).
• È soggetto al principio di legalità, che impone la sua inquadrabilità in una delle tipologie previste dalla legge (nominatività e tipicità del provvedimento).

L'esecutorietà del provvedimento amministrativo (la possibilità di essere portato a esecuzione direttamente dalla PA) è concetto distinto dall'efficacia (l'attitudine a produrre effetti giuridici).

Atti Politici e Atti di Alta Amministrazione

La distinzione tra atti politici e atti di alta amministrazione è cruciale ai fini dell'impugnabilità. La giurisprudenza dominante (Cons. Stato, parere n. 2483/2019; Corte cost. n. 52/2016, n. 81/2012; Cass. n. 18829/2019) ha abbandonato la teoria tradizionale fondata su criteri soggettivi (organo di provenienza) e oggettivi (interessi generali vs. settoriali).

Oggi il confine tra sindacabilità e insindacabilità risiede nell'impossibilità di individuare un parametro giuridico (norme di legge o principi dell'ordinamento) sulla base del quale esercitare il sindacato giurisdizionale. Gli atti politici restano sindacabili solo per violazione di precetti costituzionali dalla Corte Costituzionale. Questa impostazione, coerente con l'art. 31 T.U. Cons. St. e l'art. 7 D.Lgs. 104/2010 (Codice del processo amministrativo), nonché con l'art. 113 Cost. (che prevede l'impugnabilità di tutti gli atti della PA), ha di fatto ampliato l'area degli atti di alta amministrazione (sindacabili) e circoscritto quella degli atti politici (insindacabili).

Le Situazioni Giuridiche Soggettive

Le situazioni giuridiche soggettive derivano dalla valutazione che l'ordinamento compie sugli interessi ritenuti meritevoli di tutela. Si distinguono in attive (di vantaggio) e passive (di svantaggio).

Situazioni Giuridiche Attive

• Diritto Soggettivo: è la situazione giuridica più intensa, in quanto l'ordinamento conferisce al soggetto determinati poteri e facoltà per la realizzazione di un proprio interesse riconosciuto meritevole di tutela.
  • Diritti assoluti: opponibili erga omnes (es. proprietà, vita, integrità fisica, libertà costituzionali). A essi corrisponde un dovere generico di astensione.
  • Diritti relativi: azionabili verso uno o più soggetti determinati (es. crediti). A essi corrisponde un obbligo specifico.
  • Diritto soggettivo perfetto: attribuito da una norma di relazione, conferisce un potere diretto e immediato per la realizzazione dell'interesse.
  • Diritto condizionato: il suo esercizio è sottoposto a condizione risolutiva o sospensiva.
  • Affievolimento: l'Autorità amministrativa impone limiti, temporanei o definitivi, a un diritto precedentemente esercitato (es. vincolo di inedificabilità, esproprio).
• Aspettativa di Diritto: ricorre quando la fattispecie attributiva di un diritto soggettivo è in itinere, con solo alcuni elementi già verificatisi. L'ordinamento tutela questa posizione di attesa con poteri conservativi, strumentali al perfezionamento del diritto. Va distinta dall'aspettativa di fatto (mera speranza di un futuro diritto), che è irrilevante per l'ordinamento.
• Potestà: potere di agire nell'interesse non proprio ma di un altro soggetto (es. responsabilità genitoriale). È un potere vincolato, da esercitarsi nell'interesse altrui.
• Diritto Potestativo: si configura quando un soggetto, attraverso un proprio comportamento o una pronuncia giudiziale, ottiene un effetto giuridico favorevole incidendo unilateralmente sulla sfera di un altro soggetto, il quale versa in una posizione di soggezione e non può opporsi alla modificazione (es. recesso unilaterale ex art. 1373 c.c.; acquisto di servitù coattiva tramite sentenza ex art. 1032 c.c.).
• Facoltà: costituisce il contenuto di un diritto soggettivo, senza esistenza autonoma. Consiste nella possibilità del titolare di un diritto di tenere o meno un determinato comportamento (es. usare, vendere, donare un bene di cui si è proprietari).

L'Interesse Legittimo

È l'interesse che il singolo amministrato vanta a che la Pubblica Amministrazione agisca nel rispetto della legalità, cioè delle norme giuridiche e delle regole tecniche che disciplinano il corretto esercizio del potere pubblico (es. il partecipante a un concorso ha interesse alla regolarità della procedura). Ha trovato riconoscimento con la L. 5992/1889 ed è tutelato dalla Costituzione agli artt. 24, 103 e 113 davanti alla giustizia amministrativa.

La dottrina lo definisce come una situazione giuridica di vantaggio la cui protezione si attua non direttamente, ma in modo mediato attraverso la tutela di un interesse strumentale alla legittimità dell'atto amministrativo (Casetta). A differenza del diritto soggettivo, l'utilità del titolare dell'interesse legittimo dipende da un provvedimento o da un comportamento della PA. Caratteristiche fondamentali sono la differenziazione (situazione distinguibile da quella degli altri consociati) e la qualificazione (presa in considerazione, anche indirettamente, dalla norma che disciplina l'esercizio del potere).

Dopo la L. 241/1990 (partecipazione procedimentale) e la sentenza n. 500/1999 della Cassazione (risarcibilità della lesione degli interessi legittimi), le due posizioni si sono notevolmente avvicinate sul piano della tutela.

Si distinguono due tipologie principali:

• Interessi pretensivi: il privato aspira all'attribuzione o al riconoscimento di un bene della vita da parte della PA (es. rilascio di autorizzazione o concessione), pretendendo un'attività che ampli la sua sfera giuridica.
• Interessi oppositivi: il privato si contrappone a un potere della PA che ridurrebbe la sua sfera giuridica, facendo valere un interesse al mantenimento della propria posizione (es. opposizione a esproprio, requisizione, confisca).

Altri tipi di interessi:

• Interessi diffusi: privi di un titolare determinato, latenti nella comunità e comuni a tutti gli individui di una formazione sociale non organizzata (es. interesse a un ambiente salubre).
• Interessi collettivi: fanno capo a un ente esponenziale di un gruppo non occasionale e autonomamente individuabile. L'interesse diffuso diventa collettivo — e dunque interesse legittimo tutelabile in giudizio — quando l'ente dimostra la propria rappresentatività, persegue statutariamente la protezione del bene, è strutturato per realizzare tale scopo e presenta uno stabile collegamento territoriale con la zona interessata (criterio della vicinitas).
• Interessi semplici (o amministrativamente protetti): l'interesse a che la PA operi nel rispetto delle regole di opportunità e convenienza. Godono di tutela puramente amministrativa (ricorsi amministrativi); solo eccezionalmente è ammessa la tutela giurisdizionale per vizi di merito.
• Interessi di fatto: privi di qualificazione giuridica e irrilevanti per il diritto (es. illuminazione stradale). I privati possono presentare denunce, non vincolanti per la PA. Solo in casi eccezionali sono ammesse azioni popolari.

Situazioni Giuridiche Passive

A ogni situazione giuridica attiva corrisponde una situazione giuridica passiva. Le principali sono:

• Dovere: corrisponde a un diritto assoluto altrui; impone a tutti i consociati di astenersi da comportamenti lesivi (es. rispettare la proprietà altrui, non ledere l'integrità fisica).
• Obbligo: corrisponde a un diritto relativo; vincola un soggetto specifico a un determinato comportamento (es. il debitore è tenuto a restituire la somma presa in prestito).
• Soggezione: la situazione in cui si trova chi è sottoposto all'altrui diritto potestativo e non può impedire la modificazione della propria sfera giuridica.
• Onere: situazione in cui un soggetto deve tenere un certo comportamento per realizzare un proprio interesse; in mancanza derivano effetti negativi a suo carico (es. l'onere della prova: chi vuol far valere una pretesa in giudizio deve dimostrarne il fondamento giuridico, pena il rigetto).

La protezione dei dati personali nella PA

La protezione dei dati personali nell'ambito della pubblica amministrazione trova il suo riferimento fondamentale nel Regolamento UE 679/2016 (GDPR). Ai sensi dell'art. 4 del Regolamento UE 679/2016, costituisce «dato personale» qualsiasi informazione riguardante una persona fisica identificata o identificabile, definita «interessato». Il medesimo art. 4 del Regolamento UE 679/2016 definisce il «trattamento» come qualsiasi operazione o insieme di operazioni, compiute con o senza l'ausilio di processi automatizzati e applicate a dati personali, tra cui la raccolta, la registrazione, l'organizzazione, la conservazione, la consultazione, la comunicazione e la distruzione. Per operare correttamente, la pubblica amministrazione deve qualificare i ruoli soggettivi: l'autorità pubblica che determina le finalità e i mezzi del trattamento assume la qualifica di «titolare del trattamento» a norma dell'art. 4 del Regolamento UE 679/2016, mentre l'organismo che tratta i dati per conto del titolare è definito «responsabile del trattamento».

Il quadro normativo impone il rispetto di principi rigorosi nello svolgimento delle funzioni amministrative. L'art. 5 del Regolamento UE 679/2016 elenca i principi applicabili al trattamento: i dati devono essere trattati in modo lecito, corretto e trasparente, raccolti per finalità determinate, esplicite e legittime, adeguati, pertinenti e limitati al minimo necessario (minimizzazione), nonché esatti, aggiornati e conservati per un arco di tempo non superiore al conseguimento delle finalità. A ciò si aggiunge l'obbligo di garantire un'adeguata sicurezza e protezione da trattamenti non autorizzati o illeciti. Il titolare del trattamento è competente per il rispetto di tali principi ed è tenuto a comprovarlo, in virtù del principio di «responsabilizzazione» sancito dall'art. 5, paragrafo 2, del Regolamento UE 679/2016.

Nel settore pubblico, la liceità delle operazioni di trattamento non può prescindere da una idonea base giuridica. Ai sensi dell'art. 6 del Regolamento UE 679/2016, il trattamento è lecito quando è necessario per l'adempimento di un obbligo legale al quale è soggetto il titolare oppure per l'esecuzione di un compito di interesse pubblico o connesso all'esercizio di pubblici poteri di cui è investito il titolare, in forza dell'art. 6, paragrafo 1, lettere c) ed e), del Regolamento UE 679/2016. La norma specifica espressamente che la lettera f) del primo comma, relativa al legittimo interesse del titolare, non si applica al trattamento effettuato dalle autorità pubbliche nell'esecuzione dei loro compiti. La base giuridica deve essere stabilita dal diritto dell'Unione o dello Stato membro, come previsto dall'art. 6, paragrafo 3, del Regolamento UE 679/2016.

Categorie particolari di dati e trattamenti particolari

Particolari cautele normative sono previste per il trattamento di dati sensibili da parte degli enti pubblici. L'art. 9 del Regolamento UE 679/2016 vieta in via generale il trattamento di dati personali che rivelino l'origine razziale o etnica, le opinioni politiche, le convinzioni religiose o filosofiche, l'appartenenza sindacale, nonché dati genetici, dati biometrici intesi a identificare in modo univoco una persona fisica, dati relativi alla salute o alla vita sessuale. Tuttavia, tale divieto non si applica nei casi specificati al paragrafo 2 dell'art. 9 del Regolamento UE 679/2016, tra cui l'assolvimento di obblighi in materia di diritto del lavoro e della sicurezza sociale, la tutela di un interesse vitale dell'interessato o motivi di interesse pubblico rilevante basati sul diritto dell'Unione o degli Stati membri.

Specifiche disposizioni riguardano anche i dati giudiziari. Ai sensi dell'art. 10 del Regolamento UE 679/2016, il trattamento dei dati personali relativi a condanne penali e reati o a connesse misure di sicurezza sulla base dell'art. 6, paragrafo 1, deve avvenire soltanto sotto il controllo dell'autorità pubblica o se autorizzato dal diritto dell'Unione o degli Stati membri che preveda garanzie appropriate per i diritti e le libertà degli interessati. Un eventuale registro completo delle condanne penali, in base al medesimo art. 10 del Regolamento UE 679/2016, deve essere tenuto unicamente sotto il controllo dell'autorità pubblica.

Trasparenza e diritti dell'interessato

L'azione amministrativa deve garantire piena trasparenza e agevolare i diritti riconosciuti ai cittadini. L'art. 12 del Regolamento UE 679/2016 impone al titolare del trattamento di adottare misure appropriate per fornire all'interessato tutte le informazioni e le comunicazioni relative al trattamento in forma concisa, trasparente, intelligibile e facilmente accessibile, utilizzando un linguaggio semplice e chiaro. Il titolare agevola l'esercizio dei diritti dell'interessato previsti dagli articoli da 15 a 22 del Regolamento UE 679/2016 e risponde alle richieste senza ingiustificato ritardo.

Come cadono nei quiz

• Confusione sui soggetti: Attribuire la qualifica di titolare o responsabile a soggetti errati; si ricorda che l'autorità pubblica che determina finalità e mezzi è il titolare del trattamento ai sensi dell'art. 4 del Regolamento UE 679/2016.
• Legittimo interesse della PA: I quiz spesso tentano di far passare il legittimo interesse (art. 6, paragrafo 1, lettera f, del Regolamento UE 679/2016) come base giuridica utilizzabile dalle autorità pubbliche; la norma esclude espressamente tale applicazione per i compiti istituzionali delle autorità pubbliche.
• Consenso obbligatorio nella PA: Si tende a confondere il trattamento basato sul consenso con quello basato su obblighi di legge o compiti di pubblico interesse (art. 6 del Regolamento UE 679/2016).
• Trattamento dei dati giudiziari: Si attribuisce la tenuta del registro completo delle condanne penali a soggetti privati, violando la riserva di controllo prevista dall'art. 10 del Regolamento UE 679/2016 in capo all'autorità pubblica.
• Modalità di comunicazione: Si inseriscono obblighi di forme complesse o tecniche per la risposta ai diritti degli interessati, ignorando l'obbligo di linguaggio semplice e chiaro imposto dall'art. 12 del Regolamento UE 679/2016.

Le fasi dell'affidamento dei contratti pubblici

La disciplina dell'affidamento dei contratti pubblici si fonda su un iter procedimentale rigoroso, disciplinato dall'art. 17 del d.lgs. 36/2023. Prima dell'avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano la decisione di contrarre con apposito atto, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte. Tale passaggio costituisce il presupposto logico e giuridico di ogni successiva attività negoziale della pubblica amministrazione.

Nel caso specifico di affidamento diretto, l'art. 17 del d.lgs. 36/2023 prevede che l'atto individui direttamente l'oggetto, l'importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale. Per quanto riguarda la presentazione delle offerte, l'art. 17 del d.lgs. 36/2023 stabilisce che ogni concorrente può presentare una sola offerta, la quale è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell'invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante e l'ente concedente possono inoltre chiedere agli offerenti il differimento del termine con atto motivato.

La fase di valutazione delle offerte e di aggiudicazione è regolata con precisione dai commi successivi dell'art. 17 del d.lgs. 36/2023. L'organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. Successivamente, l'organo competente a disporre l'aggiudicazione esamina la proposta e, se la ritiene legittima e conforme all'interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all'offerente, dispone l'aggiudicazione, che è immediatamente efficace. Il medesimo articolo ribadisce che l'aggiudicazione non equivale ad accettazione dell'offerta e che l'offerta dell'aggiudicatario resta irrevocabile fino al termine stabilito per la stipulazione del contratto.

Per quanto concerne l'esecuzione del contratto, l'art. 17 del d.lgs. 36/2023 prevede che l'esecuzione possa essere iniziata anche prima della stipula per motivate ragioni, fermo restando quanto stabilito dall'art. 50, comma 6, dello stesso d.lgs. 36/2023. L'esecuzione è sempre iniziata prima della stipula se sussistono ragioni d'urgenza legate a eventi oggettivamente imprevedibili, finalizzate a evitare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, per l'igiene e la salute pubblica, per il patrimonio storico, artistico, culturale, ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico, compresa la perdita di finanziamenti dell'Unione europea. La pendenza di un contenzioso non può mai giustificare la sospensione della procedura o dell'aggiudicazione, fatti salvi i poteri cautelari del giudice amministrativo e quelli di autotutela della stazione appaltante o dell'ente concedente, esercitati dal dirigente competente ai sensi dell'art. 17 del d.lgs. 36/2023.

Il calcolo del valore stimato dei contratti, fondamentale per individuare la corretta procedura e la soglia di riferimento, trova la sua disciplina nell'art. 14 del d.lgs. 36/2023. Il calcolo dell'importo stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull'importo totale pagabile al netto dell'IVA e tiene conto dell'importo massimo stimato, compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi esplicitamente stabiliti nei documenti di gara. L'art. 14 del d.lgs. 36/2023 vieta espressamente il frazionamento dell'appalto per evitare l'applicazione delle norme del codice, a meno che non vi siano ragioni oggettive a giustificarlo, e stabilisce le soglie di rilevanza europea, tra cui euro 5.382.000 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni, ed euro 140.000 o 215.000 per i servizi e le forniture a seconda della tipologia di stazione appaltante.

Infine, per i contratti di importo inferiore alle soglie europee, l'art. 50 del d.lgs. 36/2023 individua le specifiche procedure di affidamento. Le stazioni appaltanti procedono, tra l'altro, mediante affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori, purché siano scelti soggetti con documentate esperienze pregresse idonee. Per importi superiori, l'art. 50 del d.lgs. 36/2023 prevede l'utilizzo di procedure negoziate senza bando previa consultazione di un numero minimo di operatori economici, stabilendo che le stazioni appaltanti non possono utilizzare il sorteggio o l'estrazione casuale se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate in cui nessun altro metodo risulti praticabile.

Le fasi e gli atti procedimentali

• Decisione di contrarre: Atto preliminare obbligatorio adottato prima dell'avvio delle procedure ai sensi dell'art. 17 del d.lgs. 36/2023.
• Aggiudicazione: Disposta dall'organo competente previa verifica dei requisiti e della legittimità, resa immediatamente efficace ma non equiparata all'accettazione dell'offerta (art. 17 del d.lgs. 36/2023).
• Esecuzione d'urgenza: Avviata prima della stipula in presenza di eventi oggettivamente imprevedibili o per evitare gravi danni all'interesse pubblico (art. 17 del d.lgs. 36/2023).

Soglie e calcolo del valore

• Divieto di frazionamento: L'art. 14 del d.lgs. 36/2023 vieta di suddividere artificiosamente l'appalto per eludere le soglie di rilevanza europea.
• Soglie europee: Fissate dall'art. 14 del d.lgs. 36/2023 (es. 5.382.000 euro per i lavori e le concessioni).

Come cadono nei quiz

• Trappola sull'aggiudicazione: I quiz spesso confondono l'aggiudicazione con l'accettazione dell'offerta; l'art. 17 del d.lgs. 36/2023 specifica che l'aggiudicazione non equivale ad accettazione, sebbene l'offerta resti irrevocabile.
• Trappola sul sorteggio: Si tende a ritenere libera la scelta degli operatori tramite sorteggio nelle procedure negoziate sotto soglia; l'art. 50 del d.lgs. 36/2023 vieta il sorteggio o l'estrazione casuale, salvo in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate.
• Trappola sul contenzioso: Spesso si pensa che la pendenza di un contenzioso sospenda la procedura; l'art. 17 del d.lgs. 36/2023 stabilisce invece che il contenzioso non può mai giustificare la sospensione, salvi i poteri cautelari del giudice o di autotutela.
• Trappola sul termine dell'offerta: In caso di omessa indicazione nel bando, si inventano termini brevi di validità dell'offerta; l'art. 17 del d.lgs. 36/2023 fissa la vigenza a centottanta giorni dalla scadenza.
• Trappola sul frazionamento: Si sostiene che sia sempre possibile dividere i lotti a piacimento; l'art. 14 del d.lgs. 36/2023 vieta espressamente il frazionamento finalizzato a evitare l'applicazione delle norme del codice in assenza di ragioni oggettive.

Il termine del procedimento e il responsabile

Il quadro normativo fondamentale che disciplina la conclusione del procedimento amministrativo e la figura del responsabile è delineato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241. Ai sensi dell'art. 2 della legge 241/1990, le pubbliche amministrazioni hanno il preciso dovere di concludere qualsiasi procedimento che consegua obbligatoriamente a un'istanza o debba essere iniziato d'ufficio mediante l'adozione di un provvedimento espresso. Nel caso in cui l'amministrazione ravvisi la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda, il procedimento si conclude con un provvedimento espresso redatto in forma semplificata, la cui motivazione può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo.

Per quanto concerne la durata dell'azione amministrativa, l'art. 2 della legge 241/1990 stabilisce che, nei casi in cui non sia previsto un termine diverso da disposizioni di legge o da appositi decreti, i procedimenti di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali devono concludersi entro il termine generale di trenta giorni. Termini differenti, comunque non superiori a novanta giorni, possono essere individuati mediante decreti del Presidente del Consiglio dei ministri o secondo i rispettivi ordinamenti per gli enti pubblici nazionali. In presenza di una particolare complessità del procedimento, della natura degli interessi pubblici tutelati o della sostenibilità organizzativa, i termini possono essere elevati fino a centottanta giorni con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, con la sola esclusione dei procedimenti di acquisto della cittadinanza italiana e di quelli riguardanti l'immigrazione.

I termini per la conclusione del procedimento decorrono, ai sensi dell'art. 2 della legge 241/1990, dall'inizio del procedimento d'ufficio o dal ricevimento della domanda, se il procedimento è ad iniziativa di parte. È ammessa la sospensione dei termini, per una sola volta e per un periodo non superiore a trenta giorni, esclusivamente per l'acquisizione di informazioni o di certificazioni relative a fatti, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso dell'amministrazione o non direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni. La mancata o tardiva emanazione del provvedimento costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché fonte di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile per il dirigente e per il funzionario inadempiente.

Accanto alla tempistica procedimentale, la legge 241/1990 disciplina minuziosamente l'imputazione soggettiva della responsabilità attraverso gli art. 4 e art. 5 della legge 241/1990. L'amministrazione è tenuta a determinare preventivamente l'unità organizzativa responsabile dell'istruttoria e dell'adozione del provvedimento finale. Il dirigente di ciascuna unità provvede ad assegnare a sé o a un altro dipendente la responsabilità del singolo procedimento. Fino a quando tale assegnazione non viene effettuata, il responsabile è individuato nel funzionario preposto all'unità organizzativa. L'unità organizzativa competente, il domicilio digitale e il nominativo del responsabile sono comunicati ai soggetti interessati.

I compiti del responsabile sono tassativamente elencati all'art. 6 della legge 241/1990. Egli valuta le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione e i presupposti rilevanti, accerta d'ufficio i fatti disponendo gli atti necessari e adotta ogni misura per il sollecito svolgimento dell'istruttoria. Può chiedere dichiarazioni, rettifiche, esperire accertamenti tecnici, disporre ispezioni, curare le comunicazioni e le pubblicazioni, nonché adottare il provvedimento finale ove ne abbia la competenza o trasmettere gli atti all'organo competente. Qualora l'organo competente all'adozione del provvedimento finale sia diverso dal responsabile, esso non può discostarsi dalle risultanze istruttorie se non indicandone espressamente la motivazione nel provvedimento finale.

In caso di inerzia dell'amministrazione, l'art. 2 della legge 241/1990 prevede l'attivazione del potere sostitutivo. L'organo di governo individua un soggetto tra le figure apicali o un'unità organizzativa a cui attribuire tale potere in caso di ritardo. Decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento, il soggetto titolare del potere sostitutivo, d'ufficio o su istanza di parte, conclude il procedimento entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto, avvalendosi delle strutture competenti o nominando un commissario.

L'individuazione del responsabile e le unità organizzative

L'art. 4 della legge 241/1990 impone alle pubbliche amministrazioni di individuare preventivamente l'unità organizzativa responsabile di ogni procedimento. In base all'art. 5 della legge 241/1990, il dirigente dell'unità assegna la pratica a sé o a un dipendente; in mancanza di assegnazione espressa, la responsabilità ricade direttamente sul funzionario preposto all'unità organizzativa.

I poteri e gli obblighi istruttori

Il responsabile del procedimento svolge un ruolo centrale nella fase istruttoria ai sensi dell'art. 6 della legge 241/1990. Egli valuta i presupposti, compie gli accertamenti d'ufficio necessari, indice le conferenze di servizi e redige la proposta o adotta il provvedimento finale, vincolando l'organo decidente a motivare l'eventuale scostamento dalle risultanze istruttorie.

Come cadono nei quiz

• Termine generale suppletivo: Spesso i quiz tentano di confondere il candidato indicando termini diversi da quello di trenta giorni previsto dall'art. 2, comma 2, della legge 241/1990 per le amministrazioni statali e gli enti pubblici nazionali in assenza di diversa disposizione.
• Sospensione dei termini: Si ricordi che ai sensi dell'art. 2, comma 7, della legge 241/1990 la sospensione dei termini per l'acquisizione di documenti non posseduti è consentita per una sola volta e per un periodo massimo non superiore a trenta giorni.
• Individuazione d'ufficio del responsabile: Se il dirigente non assegna formalmente la pratica, l'art. 5, comma 2, della legge 241/1990 stabilisce che il responsabile è il funzionario preposto all'unità organizzativa.
• Potere sostitutivo: I quiz confondono spesso la durata del termine concesso al soggetto sostitutivo per concludere il procedimento, che l'art. 2, comma 9-ter, della legge 241/1990 fissa esattamente nella metà di quello originariamente previsto.
• Scostamento dalle risultanze istruttorie: L'organo competente all'adozione del provvedimento finale, se diverso dal responsabile del procedimento, può discostarsi dalle risultanze istruttorie ai sensi dell'art. 6 della legge 241/1990 solo indicandone espressamente la motivazione nel provvedimento finale.

Mansioni, progressioni e incarichi nel pubblico impiego

La disciplina delle mansioni nel pubblico impiego trova il suo riferimento fondamentale nell'art. 52 del d.lgs. 165/2001, il quale stabilisce che il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto, alle mansioni equivalenti nell'ambito dell'area di inquadramento, ovvero a quelle corrispondenti alla qualifica superiore successivamente acquisita tramite procedure selettive. L'esercizio di fatto di mansioni non corrispondenti alla qualifica di appartenenza non produce alcun effetto ai fini dell'inquadramento del lavoratore o dell'assegnazione di incarichi di direzione, come espressamente ribadito dall'art. 52, comma 1, del d.lgs. 165/2001.

Il sistema di classificazione del personale prevede, ai sensi dell'art. 52, comma 1-bis, del d.lgs. 165/2001, che i dipendenti pubblici, esclusi i dirigenti e il personale docente della scuola, delle accademie, dei conservatori e degli istituti assimilati, siano inquadrati in almeno tre distinte aree funzionali, cui la contrattazione collettiva affianca un'ulteriore area per il personale di elevata qualificazione. Le progressioni economiche all'interno della stessa area avvengono in base a criteri di selettività, legati alle capacità culturali, professionali, all'esperienza e alla qualità dell'attività svolta, mediante l'attribuzione di fasce di merito. Per quanto riguarda invece le progressioni fra le aree, l'art. 52, comma 1-bis, del d.lgs. 165/2001 prevede una riserva di almeno il 50 per cento delle posizioni disponibili destinata all'accesso dall'esterno; le progressioni interne avvengono tramite procedura comparativa basata sulla valutazione positiva degli ultimi tre anni, sull'assenza di provvedimenti disciplinari, sul possesso di titoli o competenze professionali ulteriori rispetto a quelli richiesti per l'accesso dall'esterno e sul numero e tipologia degli incarichi rivestiti.

Lo svolgimento di mansioni superiori e le relative tutele

L'adibizione del dipendente a mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore è consentita, ai sensi dell'art. 52, comma 2, del d.lgs. 165/2001, esclusivamente per obiettive esigenze di servizio in due specifiche ipotesi: nel caso di vacanza di posto in organico, per un periodo non superiore a sei mesi (prorogabili fino a dodici se sono state avviate le procedure per la copertura), oppure nel caso di sostituzione di un dipendente assente con diritto alla conservazione del posto, per l'intera durata dell'assenza, escluse le ferie. Ai sensi dell'art. 52, comma 3, del d.lgs. 165/2001, si considera svolgimento di mansioni superiori soltanto l'attribuzione in modo prevalente, sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, dei compiti propri di dette mansioni.

Per il periodo di effettiva prestazione di mansioni superiori, il lavoratore ha diritto al trattamento economico previsto per la qualifica superiore, in virtù dell'art. 52, comma 4, del d.lgs. 165/2001. Qualora l'utilizzazione avvenga per sopperire a vacanze di posti in organico, le procedure per la copertura dei posti devono essere avviate immediatamente e comunque nel termine massimo di novanta giorni dalla data di assegnazione. Nei casi di assegnazione a mansioni superiori al di fuori delle ipotesi legittime previste, l'art. 52, comma 5, del d.lgs. 165/2001 stabilisce che l'atto è nullo, ma al lavoratore è comunque corrisposta la differenza di trattamento economico; il dirigente che ha disposto l'assegnazione risponde personalmente del maggior onere conseguente qualora abbia agito con dolo o colpa grave.

Incompatibilità, cumulo di impieghi e incarichi

La materia delle incompatibilità e del conferimento di incarichi ai dipendenti pubblici è disciplinata dall'art. 53 del d.lgs. 165/2001. Le pubbliche amministrazioni non possono conferire ai dipendenti incarichi non compresi nei compiti e doveri d'ufficio che non siano espressamente previsti o disciplinati da legge o altre fonti normative, oppure espressamente autorizzati (art. 53, comma 2, del d.lgs. 165/2001). Ai sensi dell'art. 53, comma 7, del d.lgs. 165/2001, i dipendenti pubblici non possono svolgere incarichi retribuiti privi di preventiva autorizzazione da parte dell'amministrazione di appartenenza, la quale verifica l'insussistenza di situazioni di conflitto di interessi, anche potenziali.

La violazione del divieto di svolgere incarichi non autorizzati comporta, oltre alle sanzioni disciplinari, l'obbligo di versare il compenso percepito nel conto dell'entrata del bilancio dell'amministrazione di appartenenza, per essere destinato all'incremento del fondo di produttività (art. 53, comma 7, del d.lgs. 165/2001). L'omissione di tale versamento costituisce ipotesi di responsabilità erariale soggetta alla giurisdizione della Corte dei conti (art. 53, comma 7-bis, del d.lgs. 165/2001). Inoltre, l'art. 53, comma 16-ter, del d.lgs. 165/2001 prevede il divieto di pantouflage: i dipendenti che negli ultimi tre anni di servizio hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni non possono svolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto, attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari di quell'attività.

• Il Comitato unico di garanzia (CUG), introdotto dall'art. 57 del d.lgs. 165/2001, unifica le competenze dei precedenti comitati per le pari opportunità e contro il mobbing, operando con compiti propositivi, consultivi e di verifica.
• Le controversie relative ai rapporti di lavoro, incluse quelle sul conferimento e revoca degli incarichi dirigenziali, sono devolute al giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro (art. 63, comma 1, del d.lgs. 165/2001).
• Restano invece devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione (art. 63, comma 4, del d.lgs. 165/2001).

Come cadono nei quiz

• Durata per vacanza di posto: I quiz spesso confondono i termini per l'assegnazione di mansioni superiori per vacanza di posto in organico, indicando erroneamente scadenze diverse dai sei mesi prorogabili fino a dodici previsti dall'art. 52, comma 2, del d.lgs. 165/2001.
• Effetti dell'esercizio di fatto: Spesso si tenta di far credere che l'esercizio di fatto di mansioni superiori attribuisca automaticamente il diritto all'inquadramento. L'art. 52, comma 1, del d.lgs. 165/2001 esclude tassativamente tale effetto.
• Sanzione per incarichi non autorizzati: Nei test si confonde la destinazione dei compensi percepiti senza autorizzazione: le somme non trattenute dal dipendente vanno versate al bilancio dell'amministrazione per incrementare il fondo di produttività (art. 53, comma 7, del d.lgs. 165/2001), e non ad altri enti.
• Competenza giurisdizionale: Si tende a sbagliare attribuendo al giudice amministrativo le controversie sulle mansioni o sulla gestione del rapporto, mentre l'art. 63, comma 1, del d.lgs. 165/2001 devolve queste controversie al giudice ordinario (giudice del lavoro), riservando al giudice amministrativo le sole procedure concorsuali.
• Riserva per l'accesso dall'esterno: Nelle progressioni fra le aree, l'art. 52, comma 1-bis, del d.lgs. 165/2001 impone una riserva di almeno il 50 per cento delle posizioni destinate all'accesso dall'esterno: i quiz invertono spesso questa percentuale o la definiscono in modo errato.