Sintesi — Diritto amministrativo

Il Diritto Amministrativo e la Pubblica Amministrazione: Principi, Fonti e Organizzazione

Il diritto amministrativo è il complesso di norme che regola l'organizzazione e il funzionamento della Pubblica Amministrazione (PA), i beni e le attività ad essa riferiti, e i rapporti che essa instaura con altri soggetti. La PA, per il perseguimento dei suoi fini, si avvale di apparati complessi che agiscono tramite persone fisiche preposte a organi, la cui attività è direttamente imputabile agli enti di appartenenza.

La definizione di Pubblica Amministrazione è ampia e include tutte le seguenti categorie, come precisato dall'art. 1, co. 2, D.Lgs. 165/2001:

• Amministrazioni dello Stato (istituti scolastici, università, aziende autonome);
• Regioni, Province, Comuni, Comunità montane, consorzi e associazioni;
• Istituti Autonomi Case Popolari;
• Camere di commercio;
• enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali;
• Amministrazioni, aziende ed enti del Servizio Sanitario Nazionale (SSN);
• l'Agenzia per la Rappresentanza Negoziale delle Pubbliche Amministrazioni (ARAN) e altre Agenzie pubbliche.

Ai fini dell'accesso agli atti, l'art. 22 L. 241/1990 definisce la Pubblica Amministrazione come:

«tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o europeo».

La PA può operare anche con strumenti di diritto comune, risultando quindi vincolata al rispetto dei contratti e delle convenzioni stipulate, con conseguente applicabilità delle disposizioni del codice civile.

Principi Costituzionali dell'Azione Amministrativa

La Costituzione italiana dedica specifica attenzione alla Pubblica Amministrazione, collocandone la disciplina nel Titolo Terzo della Parte Seconda, con particolare riguardo agli artt. 97 e 98.

Art. 97 Cost. — Buon andamento e imparzialità

Art. 97 Cost. — Il testo costituzionale stabilisce che:

«Le Pubbliche Amministrazioni, in coerenza con l'ordinamento dell'Unione europea, assicurano l'equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico. I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'Amministrazione. Nell'ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari. Agli impieghi nelle Pubbliche Amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge».

Questo articolo enuncia i principi cardine del buon andamento e dell'imparzialità, fondamentali nei quiz.

Art. 98 Cost. — Servizio esclusivo della Nazione

Art. 98 Cost. — Afferma che:

«I pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione. Se sono membri del Parlamento, non possono conseguire promozioni se non per anzianità. Si possono con legge stabilire limitazioni al diritto d'iscriversi ai partiti politici per i magistrati, i militari di carriera in servizio attivo, i funzionari ed agenti di polizia, i rappresentanti diplomatici e consolari all'estero».

Art. 28 Cost. — Responsabilità della PA

Art. 28 Cost. — Sancisce il principio generale di responsabilità della Pubblica Amministrazione, sia a livello individuale che istituzionale, in forza del principio di immedesimazione organica del dipendente con l'ente. La norma precisa che i funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici:

«sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici».

La Corte di Cassazione, con sentenza n. 500 del 1999, ha esteso la risarcibilità anche alla lesione degli interessi legittimi, superando il tradizionale limite ai soli diritti soggettivi.

Le Fonti del Diritto Amministrativo

Oltre alle fonti primarie e costituzionali, il diritto amministrativo si avvale di fonti secondarie e di atti con rilevanza giuridica specifica.

I Regolamenti

I regolamenti sono atti formalmente amministrativi (provenienti da organi della PA) e sostanzialmente normativi (idonei a immettere nuove norme nell'ordinamento). Sono fonti del diritto di rango secondario, subordinate alla legge. In quanto atti formalmente amministrativi, sono soggetti al sindacato del giudice amministrativo quando ledono interessi legittimi. Di norma la lesione del singolo deriva dal provvedimento adottato in forza del regolamento, sicché l'interessato deve impugnare sia il regolamento sia l'atto applicativo.

Sono fonti di produzione del diritto solo i regolamenti esterni, rivolti a soggetti estranei all'ente emittente. I regolamenti interni, che disciplinano l'organizzazione interna, non costituiscono fonti del diritto.

Il fondamento della potestà regolamentare, tradizionalmente ancorato al principio di legalità (autorizzazione legislativa), trova oggi riconoscimento diretto nell'art. 117, co. 6, Cost., che individua tre tipologie:

• Regolamenti statali: nelle materie di competenza legislativa esclusiva statale.
• Regolamenti regionali: nelle materie di competenza legislativa regionale concorrente o residuale, e anche in quelle di competenza esclusiva statale previa delega.
• Regolamenti degli enti locali: disciplinano l'organizzazione e lo svolgimento delle funzioni loro attribuite.

I regolamenti incontrano diversi limiti:

• Non possono derogare o contrastare la Costituzione o i suoi principi.
• Non possono regolare materie riservate dalla Costituzione alla legge (riserva di legge).
• Non possono contenere sanzioni penali (art. 25 Cost.).
• Non possono derogare o contrastare leggi ordinarie, salvo i casi di delegificazione.
• Non possono derogare al principio di irretroattività (art. 11 disp. prel. c.c.).
• I regolamenti di autorità inferiori non possono contrastare quelli di autorità gerarchicamente superiori.
• Non possono disciplinare materie di competenza legislativa regionale o interferire con l'organizzazione e le funzioni degli enti locali (art. 117, co. 6, Cost.).

L'art. 17 L. 400/1988 classifica le tipologie di regolamenti governativi:

• Regolamenti di esecuzione: danno attuazione a leggi, decreti legislativi o regolamenti UE, introducendo specificazioni o modalità applicative. Sono gli unici ammessi in ambito di riserva assoluta di legge.
• Regolamenti di attuazione e di integrazione: integrano la disciplina legislativa con disposizioni anche innovative, nel rispetto dei principi primari.
• Regolamenti indipendenti: intervengono in materie prive di normativa primaria e non soggette a riserva assoluta o relativa di legge.
• Regolamenti di organizzazione: disciplinano l'organizzazione e il funzionamento delle PA in materie coperte da riserva di legge relativa (art. 97 Cost.); si risolvono in esecutivi o attuativo-integrativi.
• Regolamenti di riordino: introdotti dalla L. 69/2009 (art. 17, co. 4-ter, L. 400/1988), provvedono alla periodica riorganizzazione delle disposizioni regolamentari vigenti, alla ricognizione delle abrogazioni implicite e all'abrogazione espressa di norme divenute obsolete.
• Regolamenti di delegificazione: previsti dall'art. 17, co. 2, L. 400/1988, autorizzano il Governo a emanare regolamenti sostitutivi di norme di legge in materie non soggette a riserva assoluta. La legge di autorizzazione detta le norme generali regolatrici, mentre l'effetto abrogativo delle leggi vigenti è prodotto dalla stessa legge, con il regolamento che ne rende operativa l'abrogazione all'atto della sua entrata in vigore.
• Regolamenti di attuazione delle direttive europee: previsti dall'art. 35 L. 234/2012, la legge di delegazione europea può autorizzare il Governo a recepire direttive UE tramite regolamento, che rientra nella tipologia dei regolamenti di delegificazione.

Il procedimento di formazione dei regolamenti governativi (esecutivi, attuativo-integrativi, organizzativi e indipendenti) prevede (art. 17, co. 2, L. 400/1988):

• Previo parere del Consiglio di Stato (entro 45 giorni, ai sensi dell'art. 17 L. 127/1997).
• Deliberazione del Consiglio dei Ministri e adozione con decreto del Presidente della Repubblica.
• Visto e registrazione della Corte dei conti prima della pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale.
• Denominazione di «regolamento» (art. 17, co. 4, L. 400/1988).

I regolamenti ministeriali e interministeriali seguono un procedimento analogo, previa autorizzazione di legge e comunicazione al Presidente del Consiglio.

I regolamenti regionali sono esplicitamente previsti dall'art. 117, co. 6, Cost. Formalmente amministrativi, sono subordinati alla legge regionale e statale. Gli statuti regionali ne disciplinano le tipologie (attuativi, integrativi, di delegificazione, delegati dallo Stato) e gli organi competenti (Consiglio o Giunta). L'art. 123 Cost. rimette agli statuti le disposizioni sulla pubblicazione, mentre l'art. 121 Cost. attribuisce al Presidente della Giunta il potere di emanarli.

Atti Amministrativi Generali

A differenza degli atti normativi, caratterizzati da generalità e astrattezza, gli atti amministrativi generali hanno contenuto generale ma non astratto. Si rivolgono a categorie di soggetti indeterminati e indeterminabili a priori, ma determinabili a posteriori, e regolano un caso particolare o una vicenda determinata, al termine della quale cessano i loro effetti (es. bando di gara o di concorso). La distinzione è rilevante sul piano del regime giuridico: gli atti amministrativi generali, al pari degli atti normativi, non sono soggetti all'obbligo di motivazione ai sensi dell'art. 3, co. 2, L. 241/1990, salvo discipline specifiche. Vanno inoltre distinti dagli atti plurimi, i cui destinatari sono specificamente individuabili a priori.

Ordinanze di Necessità e Urgenza

Rientrano nella categoria degli ordini — atti che impongono obblighi o divieti — le ordinanze di necessità e urgenza, il cui fondamento è legislativo e la cui funzione è quella di affrontare situazioni emergenziali senza che il contenuto del potere sia predeterminato. La Corte Costituzionale (sentenze n. 8/1956; n. 26/1961; n. 4/1977) ha chiarito che sono:

• Formalmente e sostanzialmente amministrativi.
• Atipiche (solo l'autorità è predeterminata, non i casi o il contenuto).
• Straordinarie (ricorso residuale, in assenza di atti tipici).
• Di efficacia necessariamente circoscritta.
• Attribuite solo dalla legge.
• Soggette a obbligo di motivazione e pubblicazione.
• Non possono contrastare norme costituzionali, principi generali dell'ordinamento, né intervenire in materie coperte da riserva assoluta di legge.

L'art. 42 D.Lgs. 33/2013 impone alle PA che adottano tali provvedimenti l'obbligo di pubblicare i provvedimenti stessi (con indicazione delle norme derogate e dei motivi della deroga), i termini temporali fissati e i costi previsti e sostenuti.

Atti Interni e Circolari Amministrative

Le regole con rilevanza esclusivamente interna all'Amministrazione (istruzioni di servizio, regolamenti interni, circolari, direttive) non sono fonti del diritto. Tuttavia, possono acquisire efficacia esterna ove strumentali alla validità degli atti amministrativi: la loro violazione può invalidare l'atto per eccesso di potere.

Le circolari amministrative sono atti interni rivolti agli organi e agli uffici periferici per disciplinarne l'attività. Non sono fonti del diritto, non possono contrastare norme imperative e la loro inosservanza può determinare responsabilità disciplinari. Le tipologie principali sono:

• Circolari organizzative (organizzazione degli uffici).
• Circolari interpretative (interpretazione omogenea di leggi e regolamenti).
• Circolari normative (vincolanti per la PA, non per i soggetti esterni).
• Circolari informative (promuovono la conoscenza di fatti o atti).

Le circolari interpretative, pur avendo natura interna, condizionano l'applicazione di norme che incidono sulle posizioni soggettive dei cittadini. L'ufficio subordinato può discostarsi da interpretazioni erronee, purché fornisca congrua motivazione.

La Prassi Amministrativa

La prassi amministrativa è una condotta di fatto che orienta l'azione degli organi amministrativi con andamento simile alla consuetudine, ma senza costituire una fonte di produzione del diritto. È strettamente legata al potere discrezionale: quando la PA sceglie una determinata condotta e vi si attiene nel tempo, si vincola a riprodurla in casi analoghi futuri. La violazione di tale prassi, ove non adeguatamente motivata, può tradursi in lesione del dovere di coerenza gravante sulla PA nella cura degli interessi pubblici.

L'Attività Amministrativa: Forme e Strumenti

L'attività amministrativa è l'azione mediante la quale la PA persegue gli interessi pubblici affidati alle sue cure. Un tempo concepita esclusivamente come manifestazione di potere autoritativo, oggi è sempre più orientata al servizio per i cittadini, la cui posizione non si configura solo come interesse oppositivo, ma anche come interesse pretensivo a ottenere quanto dovuto.

L'azione della PA non si esaurisce nell'attività di diritto pubblico; sempre più spesso ricorre a forme negoziali di diritto privato (contratti, convenzioni). Sebbene lo scopo resti il perseguimento dell'interesse pubblico, la posizione della PA muta:

• nel diritto pubblico si colloca in posizione di supremazia;
• nel diritto privato opera in posizione paritetica rispetto al privato.

L'art. 1, co. 1-bis, L. 241/1990 riconosce l'autonomia negoziale della PA, stabilendo che, nell'adozione di atti non autoritativi, essa agisce secondo le norme di diritto privato, salvo diversa disposizione di legge. Il limite principale è di carattere funzionale: la PA non può concludere negozi incompatibili con il proprio scopo pubblico specifico.

Atti e Provvedimenti Amministrativi

Gli atti emanati dalla PA nell'esercizio di una funzione amministrativa sono denominati atti amministrativi. Quando un atto amministrativo è espressione dell'autoritatività della PA e incide, modificandola (favorevolmente o sfavorevolmente), sulla situazione giuridica di soggetti esterni, è definito provvedimento amministrativo.

Caratteristiche essenziali del provvedimento amministrativo:

• È un atto unilaterale, posto in essere dalla PA in virtù dei suoi poteri autoritativi, senza il consenso dei destinatari.
• È a rilevanza esterna e produttivo di effetti giuridici.
• Conclude il procedimento amministrativo.
• Si connota come atto di disposizione funzionale alla tutela dell'interesse pubblico (doverosità amministrativa).
• È soggetto al principio di legalità, che impone la sua inquadrabilità in una delle tipologie previste dalla legge (nominatività e tipicità del provvedimento).

L'esecutorietà del provvedimento amministrativo (la possibilità di essere portato a esecuzione direttamente dalla PA) è concetto distinto dall'efficacia (l'attitudine a produrre effetti giuridici).

Atti Politici e Atti di Alta Amministrazione

La distinzione tra atti politici e atti di alta amministrazione è cruciale ai fini dell'impugnabilità. La giurisprudenza dominante (Cons. Stato, parere n. 2483/2019; Corte cost. n. 52/2016, n. 81/2012; Cass. n. 18829/2019) ha abbandonato la teoria tradizionale fondata su criteri soggettivi (organo di provenienza) e oggettivi (interessi generali vs. settoriali).

Oggi il confine tra sindacabilità e insindacabilità risiede nell'impossibilità di individuare un parametro giuridico (norme di legge o principi dell'ordinamento) sulla base del quale esercitare il sindacato giurisdizionale. Gli atti politici restano sindacabili solo per violazione di precetti costituzionali dalla Corte Costituzionale. Questa impostazione, coerente con l'art. 31 T.U. Cons. St. e l'art. 7 D.Lgs. 104/2010 (Codice del processo amministrativo), nonché con l'art. 113 Cost. (che prevede l'impugnabilità di tutti gli atti della PA), ha di fatto ampliato l'area degli atti di alta amministrazione (sindacabili) e circoscritto quella degli atti politici (insindacabili).

Le Situazioni Giuridiche Soggettive

Le situazioni giuridiche soggettive derivano dalla valutazione che l'ordinamento compie sugli interessi ritenuti meritevoli di tutela. Si distinguono in attive (di vantaggio) e passive (di svantaggio).

Situazioni Giuridiche Attive

• Diritto Soggettivo: è la situazione giuridica più intensa, in quanto l'ordinamento conferisce al soggetto determinati poteri e facoltà per la realizzazione di un proprio interesse riconosciuto meritevole di tutela.
  • Diritti assoluti: opponibili erga omnes (es. proprietà, vita, integrità fisica, libertà costituzionali). A essi corrisponde un dovere generico di astensione.
  • Diritti relativi: azionabili verso uno o più soggetti determinati (es. crediti). A essi corrisponde un obbligo specifico.
  • Diritto soggettivo perfetto: attribuito da una norma di relazione, conferisce un potere diretto e immediato per la realizzazione dell'interesse.
  • Diritto condizionato: il suo esercizio è sottoposto a condizione risolutiva o sospensiva.
  • Affievolimento: l'Autorità amministrativa impone limiti, temporanei o definitivi, a un diritto precedentemente esercitato (es. vincolo di inedificabilità, esproprio).
• Aspettativa di Diritto: ricorre quando la fattispecie attributiva di un diritto soggettivo è in itinere, con solo alcuni elementi già verificatisi. L'ordinamento tutela questa posizione di attesa con poteri conservativi, strumentali al perfezionamento del diritto. Va distinta dall'aspettativa di fatto (mera speranza di un futuro diritto), che è irrilevante per l'ordinamento.
• Potestà: potere di agire nell'interesse non proprio ma di un altro soggetto (es. responsabilità genitoriale). È un potere vincolato, da esercitarsi nell'interesse altrui.
• Diritto Potestativo: si configura quando un soggetto, attraverso un proprio comportamento o una pronuncia giudiziale, ottiene un effetto giuridico favorevole incidendo unilateralmente sulla sfera di un altro soggetto, il quale versa in una posizione di soggezione e non può opporsi alla modificazione (es. recesso unilaterale ex art. 1373 c.c.; acquisto di servitù coattiva tramite sentenza ex art. 1032 c.c.).
• Facoltà: costituisce il contenuto di un diritto soggettivo, senza esistenza autonoma. Consiste nella possibilità del titolare di un diritto di tenere o meno un determinato comportamento (es. usare, vendere, donare un bene di cui si è proprietari).

L'Interesse Legittimo

È l'interesse che il singolo amministrato vanta a che la Pubblica Amministrazione agisca nel rispetto della legalità, cioè delle norme giuridiche e delle regole tecniche che disciplinano il corretto esercizio del potere pubblico (es. il partecipante a un concorso ha interesse alla regolarità della procedura). Ha trovato riconoscimento con la L. 5992/1889 ed è tutelato dalla Costituzione agli artt. 24, 103 e 113 davanti alla giustizia amministrativa.

La dottrina lo definisce come una situazione giuridica di vantaggio la cui protezione si attua non direttamente, ma in modo mediato attraverso la tutela di un interesse strumentale alla legittimità dell'atto amministrativo (Casetta). A differenza del diritto soggettivo, l'utilità del titolare dell'interesse legittimo dipende da un provvedimento o da un comportamento della PA. Caratteristiche fondamentali sono la differenziazione (situazione distinguibile da quella degli altri consociati) e la qualificazione (presa in considerazione, anche indirettamente, dalla norma che disciplina l'esercizio del potere).

Dopo la L. 241/1990 (partecipazione procedimentale) e la sentenza n. 500/1999 della Cassazione (risarcibilità della lesione degli interessi legittimi), le due posizioni si sono notevolmente avvicinate sul piano della tutela.

Si distinguono due tipologie principali:

• Interessi pretensivi: il privato aspira all'attribuzione o al riconoscimento di un bene della vita da parte della PA (es. rilascio di autorizzazione o concessione), pretendendo un'attività che ampli la sua sfera giuridica.
• Interessi oppositivi: il privato si contrappone a un potere della PA che ridurrebbe la sua sfera giuridica, facendo valere un interesse al mantenimento della propria posizione (es. opposizione a esproprio, requisizione, confisca).

Altri tipi di interessi:

• Interessi diffusi: privi di un titolare determinato, latenti nella comunità e comuni a tutti gli individui di una formazione sociale non organizzata (es. interesse a un ambiente salubre).
• Interessi collettivi: fanno capo a un ente esponenziale di un gruppo non occasionale e autonomamente individuabile. L'interesse diffuso diventa collettivo — e dunque interesse legittimo tutelabile in giudizio — quando l'ente dimostra la propria rappresentatività, persegue statutariamente la protezione del bene, è strutturato per realizzare tale scopo e presenta uno stabile collegamento territoriale con la zona interessata (criterio della vicinitas).
• Interessi semplici (o amministrativamente protetti): l'interesse a che la PA operi nel rispetto delle regole di opportunità e convenienza. Godono di tutela puramente amministrativa (ricorsi amministrativi); solo eccezionalmente è ammessa la tutela giurisdizionale per vizi di merito.
• Interessi di fatto: privi di qualificazione giuridica e irrilevanti per il diritto (es. illuminazione stradale). I privati possono presentare denunce, non vincolanti per la PA. Solo in casi eccezionali sono ammesse azioni popolari.

Situazioni Giuridiche Passive

A ogni situazione giuridica attiva corrisponde una situazione giuridica passiva. Le principali sono:

• Dovere: corrisponde a un diritto assoluto altrui; impone a tutti i consociati di astenersi da comportamenti lesivi (es. rispettare la proprietà altrui, non ledere l'integrità fisica).
• Obbligo: corrisponde a un diritto relativo; vincola un soggetto specifico a un determinato comportamento (es. il debitore è tenuto a restituire la somma presa in prestito).
• Soggezione: la situazione in cui si trova chi è sottoposto all'altrui diritto potestativo e non può impedire la modificazione della propria sfera giuridica.
• Onere: situazione in cui un soggetto deve tenere un certo comportamento per realizzare un proprio interesse; in mancanza derivano effetti negativi a suo carico (es. l'onere della prova: chi vuol far valere una pretesa in giudizio deve dimostrarne il fondamento giuridico, pena il rigetto).